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Jack Valenti est le président de la Motion Picture Association of America depuis 1966. Il est arrivé pour la première fois à Washington dans les valises de l'administration de Lyndon Johnson. La célèbre photographie de Johnson prêtant serment dans Air Force One après l'assassinat du Président Kennedy montre Valenti à l'arrière-plan. Pendant presque quarante ans passés à la tête de la MPAA, Valenti s'est imposé comme le lobbyiste peut-être le plus en vue et le plus efficace de Washington.
La MPAA est la branche américaine de l'International Motion Picture Association. Elle fut formée en 1922 en tant qu'association commerciale dont le but était de défendre les films américains contre des critiques intérieures croissantes. Aujourd'hui l'organisation ne représente pas seulement des metteurs en scène, mais aussi les producteurs et les distributeurs de spectacles pour la télévision, la vidéo, le câble. Son administration est composée des présidents des sept producteurs et distributeurs principaux de films et émissions de télévision aux Etats-Unis: Walt Disney, Sony Pictures Entertainment, MGM, Paramount Pictures, Twentieth Century Fox, Universal Studios, et Warner Brothers.
Valenti n'est que le troisième président de la MPAA. Aucun président avant lui n'avait eu autant d'influence sur cette organisation, ou sur Washington. En bon Texan, Valenti a acquis la maîtrise de l'aptitude politique la plus importante dans le Sud: la capacité à paraître simple et lent, tout en dissimulant une pensée rapide comme l'éclair. A ce jour, Valenti joue à l'homme simple et humble. Mais ce diplômé de Harvard, auteur de quatre livres, qui termina le lycée à quinze ans et effectua plus de cinquante missions aériennes de combat durant la deuxième guerre mondiale, n'est pas Monsieur Tout-Le-Monde. Quand Valenti est allé à Washington, il a compris la quintessence de cette ville.
En défendant la liberté artistique et la liberté d'expression sur laquelle repose notre culture, la MPAA a été très bénéfique. En créant son système de notation, la MPAA nous a probablement évité une censure dommageable. Mais il est un aspect de la mission de cette organisation qui est à la fois le plus radical et le plus important: il s'agit de l'effort continuel de cette organisation, incarné par chaque acte de Valenti, pour redéfinir la notion de "propriété créative".
En 1982, le discours de Valenti devant le Congrès illustrait parfaitement cette stratégie:
- Aussi longs soient les arguments, quelles que soient les charges et contre-charges, quels que soient les tumultes et les cris, les hommes et femmes raisonnables retourneront toujours à ce problème fondamental, le thème central qui anime tout ce débat: Les détenteurs de propriété intellectuelle doivent obtenir les mêmes droits et protections que tous les autres détenteurs de propriété de la nation. Voilà le problème. Voilà la question. Et c'est sur ce terrain que tout ce plaidoyer, et tous les débats qui s'ensuivront, doivent prendre place1.
La stratégie de cette rhétorique, comme toujours chez Valenti, est brillante et simple, et brillante parce que simple. Le "thème central" auquel les "hommes et femmes raisonnables" retourneront est celui-ci: "Les détenteurs de propriété intellectuelle doivent obtenir les mêmes droits et protections que tous les autres les détenteurs de propriété de la nation". Valenti aurait pu continuer ainsi: "Il n'y a pas de citoyen de seconde classe. Il ne devrait donc pas y avoir de détenteurs de propriété de seconde classe".
Cette assertion possède une force d'attraction évidente. Elle est exprimée avec tant de clarté qu'elle rend l'idée évidente, aussi évidente que la notion d'utiliser des élections pour désigner les présidents. Mais en fait, personne parmi les gens qui prennent ce débat au sérieux ne soutient de position plus extrême. Jack Valenti, aussi doux et brillant soit-il, est peut-être le pire extrémiste de la nation lorsqu'il s'agit de la nature et de la portée de la "propriété intellectuelle". Ses vues n'ont aucun lien raisonnable avec ce qui constitue vraiment notre tradition légale, même si la force discrète de son charme texan a lentement redéfini cette tradition, du moins à Washington.
Alors que la "propriété intellectuelle" est certainement une "propriété", en un sens besogneux et précis que les juristes ont l'habitude de comprendre 2, il n'a jamais été le cas, et ne devrait pas l'être, que les "détenteurs de propriété intellectuelle" obtiennent "les mêmes droits et protections que tous les autres détenteurs de propriété". En effet, si les détenteurs de propriété intellectuelle obtenaient les mêmes droits que tous les autres détenteurs de propriété, alors ceci instituerait un changement radical, et radicalement indésirable, dans notre tradition.
Valenti le sait. Mais il parle pour une industrie qui se fiche bien de notre tradition et des valeurs qu'elle représente. Il parle pour une industrie qui au contraire se bat pour restaurer la tradition que les Britanniques ont démise en 1710. Dans le monde qui résulterait des changements de Valenti, quelques puissants exerceraient un contrôle strict sur la manière dont notre culture serait développée.
J'ai deux buts dans ce chapitre. Le premier est de vous convaincre que sur le plan historique, l'assertion de Valenti est absolument fausse. Le second est de vous convaincre qu'il serait terriblement mauvais pour nous de rejetter notre histoire. Nous avons toujours traité les droits sur la propriété des créations différement des droits sur les autres types de propriété. Ils n'ont jamais été pareils aux autres droits. Et ils ne devraient devenir pareils, car, aussi contre-intuitif ceci soit-il, les rendre pareils reviendrait à réduire fondamentalement la possibilité pour les nouveaux créateurs de créer. La créativité tient à ce que ses propriétaires n'aient pas de contrôle absolu sur elle.
Les organisations comme la MPAA, dont les dirigeants comptent parmi les plus puissants de l'arrière-garde, n'ont aucun intérêt, en dépit de leur rhétorique, à faire en sorte que les jeunes puisent les remplacer. Aucune organisation, aucune personne n'a intérêt à cela. (Posez-moi la question au sujet de ma chaire, par exemple.) Mais ce qui est bon pour la MPAA ne l'est pas nécessairement pour l'Amérique. Une société qui défend les idéaux d'une culture libre doit justement préserver la possibilité pour une créativité nouvelle de menacer l'ancienne.
Pas besoin de chercher bien loin pour se douter que quelque chose ne tourne pas rond dans l'argumentation de Valenti: il nous suffit de lire la Constitution des États-Unis.
Les Pères Fondateurs de notre Constitution aimaient la "propriété". En fait, ils l'aimaient tellement qu'ils ont incorporé à la Constitution une clause importante: si le gouvernement vous prend votre propriété (s'il vous exproprie de votre maison, ou bien s'il aquiert un terrain appartenant à votre ferme), il doit, selon la "Clause des Expropriations" du Cinquième Amendement, vous payer une "compensation juste". La Constitution garantit donc que la propriété est, en un certain sens, sacrée. Elle ne peut jamais être soustraite à son propriétaire, sauf si le gouvernement paie pour ce privilège.
Et pourtant la même constitution parle très différemment à propos de ce que Valenti appelle la "propriété créative". Dans l'article qui accorde au Congrès le pouvoir de créer la "propriété créative", la Constitution exige qu'après un "temps limité", le Congrès abroge les droits qu'il a accordé et mette la "propriété créative" dans le domaine public gratuit. Et quand le Congrès fait cela, quand l'expiration du terme d'un copyright vous en "exproprie" pour le mettre dans le domaine public, le Congrès n'a aucune obligation de payer une "juste indemnité" pour cette "expropriation". Au contraire, la même constitution qui exige qu'on vous indemnise pour votre terre, exige que vous perdiez votre droit de "propriété créative" sans la moindre compensation.
Ainsi, nominalement, la constitution stipule qu'on ne doit pas accorder les mêmes droits à ces deux formes de propriété. Elles doivent simplement être traitées différemment. Valenti ne demande donc pas juste un changement dans notre tradition, quand il soutient que les détenteurs de "propriété créative" devraient obtenir les mêmes privilèges que tout autre détenteur de droit de propriété. Il plaide en effet pour un changement dans notre constitution elle-même.
Réclamer un changement de notre constitution n'est pas forcément une erreur. Notre constitution originale était mauvaise sur bien des points. La constitution de 1789 a renforcé l'esclavage ; elle prévoyait que les sénateurs soient nommés plutôt qu'élus; elle a permis au collège électoral de provoquer une égalité entre le président et son propre vice-président (comme cela s'est produit en 1800). Les Pères Fondateurs étaient sans doute extraordinaires, mais je serais le premier à reconnaître qu'ils ont commis de grosses erreurs. Depuis lors, nous avons corrigé certaines de ces erreurs; il en reste sans doute d'autres, que nous devrons corriger aussi. Ainsi je ne pense pas que si Jefferson a fait une chose, nous devions faire de même.
Au contraire, je pense que si Jefferson a fait quelque chose, nous devrions au moins tenter de comprendre pourquoi. Pourquoi les Pères Fondateurs, défenseurs fanatiques de la propriété privée qu'ils étaient, ont-ils rejeté l'idée que la propriété sur les créations donne les même droits que les autres types de propriétés? Pourquoi ont-ils requis l'existence d'un domaine public pour ce type de propriété?
Pour répondre à cette question, nous devons prendre du recul sur l'histoire de ces droits de propriété sur les créations, et sur le contrôle qu'ils ont rendu possible. Quand nous verrons clairement comment ces droits ont été définis, nous serons mieux en mesure de poser la question qui devrait être au centre de cette guerre. La question n'est pas si la propriété sur les créations devrait être protégée, mais plutôt de quelle manière. Non pas si nous allons défendre les droits que la loi accorde aux détenteurs de propriétés sur les créations, mais plutôt quel doit être l'équilibre de ces droits. Non pas si les artistes deoivent être payés, mais plutôt si les institutions créées pour garanir que les artistes sont payées ont aussi besoin de contrôler la manière dont la culture se développe.
Pour répondre à ces questions, nous avons besoin de concepts généraux pour parler de la manière dont la propriété est protégée. Plus précisément, nous avons besoin de concepts plus vastes que ceux que permet le langage juridique. Dans Code et Autes Lois du Cyberespace, j'ai utilisé un modèle simple pour décrire ces concepts. Pour chaque droit ou régulation particulière, ce modèle montre comment quatre modalités différentes interagissent, pour renforcer ou affaiblir ce droit ou cette régulation. J'ai illustré ceci avec le diagramme suivant:
Au centre de ce diagramme se trouve le point régulé: l'individu ou le groupe qui est la cible du régulation, ou le détenteur d'un droit. (Dans chaque cas tout au long de ce paragraphe, nous pouvons décrire ceci soit comme une régulation, soit comme un droit. Par simplicité, je parlerai seulement de régulations.) Les ovales décrivent quatre manières par lesquelles l'individu ou le groupe peut être régulé-- soit contraint, soit, alternativement, permis. La loi est la contrainte la plus évidente (au moins pour les avocats). Elle contraint en menaçant de sanctions après les faits si les règles définies à l'avance sont violées. Donc si, par exemple, vous violez sciemment le copyright de Madonna en copiant une chanson de son dernier CD et la postez sur le Web, vous pouvez être puni d'une amende de 150.000 dollars. L'amende est une punition à postériori pour la violation d'une règle préexistante. Elle est imposée par l'État.
Les normes sont un autre type de contrainte. Elles aussi punissent un individu pour avoir violé une règle. Mais la punition d'une norme est imposée par la communauté, et non pas (ou pas seulement) par l'État. Il n'y a peut-être pas de loi contre le fait de cracher, mais cela ne veut pas dire que vous ne serez pas puni si vous crachez par terre en faisant la queue au cinéma. La punition n'est peut-être pas dure, ce qui dépend toutefois de la communauté, mais elle pourrait facilement être plus dure que bon nombre de punitions imposées par l'État. Ce qui fait la différence, ce n'est pas la sévérité de la règle, mais la source de son application.
Le marché est un troisième type de contrainte. Sa contrainte est effectuée à travers des conditions: vous pouvez faire X si vous payez Y; vous serez payé M si vous faites N. Ces contraintes ne sont évidemment pas indépendantes des lois et des normes -- c'est la loi de la propriété qui définit ce qui doit être acheté si cela doit être pris pour légal; ce sont les normes qui disent ce qui est vendu de manière appropriée. Mais étént donné un ensemble de normes, et un arrière-plan de lois de propriété et de contrats, le marché impose une contrainte simultanée sur comment un individu ou un groupe peuvent se comporter.
Pour finir, et pour le moment, peut-être, plus mystérieusement, l'"architecture" -- le monde physique tel qu'on le trouve -- est une contrainte sur le comportement. Un pont écroulé peut contraindre votre capacité à traverser une rivière. Des voies de chemin de fer peuvent contraindre la capacité d'une communauté à intégrer sa vie sociale. Tout comme le marché, l'architecture n'effectue pas sa contrainte à travers des punitions à postériori. Au lieu de cela, tout comme le marché, l'architecture effectue ses contraintes à travers des conditions simultanées. Ces conditions ne sont pas imposées par des tribunaux appliquant des contrats, ni par la police punissant le vol, mais par nature, par "architecture". Si un boulet d'une tonne bloque votre route, c'est la loi de la gravité qui applique cette contrainte. Si un billet d'avion de 500 dollars vous sépare d'un vol pour New York, c'est le marché qui applique cette contrainte.
Donc la première chose à propos de ces quatre modalités de régulation est évidente : elles interagissent. Les restrictions imposées par une peuvent être renforcées par une autre. Ou les restrictions imposées par une peuvent être sapées par une autre.
La deuxième chose suit directement: si nous voulons comprendre la véritable liberté que quiconque possède à un moment donné pour faire une chose particulière, nous devons considérer comment ces quatre modalités interagissent. Qu'il y ait ou non d'autres contraintes (il peut très bien il y en avoir; je ne prétend pas être complet), ces quatre sont parmi les plus importantes, et tout régulateur (que ce soit de contrôle ou de libération) doit considérer comment ces quatre en particulier interagissent.
Ainsi, par exemple, considérez la "liberté" de conduire une voiture à vitesse élevée. Cette liberté est en partie restreinte par les lois: des limitations de vitesse qui disent à quelle vitesse vous pouvez rouler dans des endroits particuliers à des moments particuliers. Elle est en partie restreinte par l'architecture: des dos d'ânes, par exemple, ralentissent les conducteurs les plus raisonnables; des régulateurs de vitesse dans des bus, un autre exemple, fixent la vitesse maximale à laquelle on peut conduire. Cette liberté est en partie restreinte par le marché: l'efficacité du carburant diminue au fur et à mesure que la vitesse augmente, et donc le prix de l'essence contraint indirectement la vitesse. Conduisez à 100 km/h devant une école dans votre propre voisinnage et vous serez vraisemblablement puni par les voisins. La même norme ne serait pas aussi efficace dans une autre ville, ou la nuit.
La dernière chose à propos de ce modèle simple devrait aussi être assez clair: alors que ces quatre modalités sont analytiquement indépendantes, la loi a un rôle spécial dans le fait d'affecter les trois autres3. La loi, en d'autres termes, opère parois pour augmenter ou diminuer la contrainte d'une modalité particulière. Ainsi, la loi peut être utilisée pour augmenter les taxes sur l'essence, afin d'augmenter l'incitation à rouler moins vite. La loi peut être utilisée pour faire installer plus de dos d'ânes, afin d'augmenter la difficulté de rouler vite. La loi peut être utilisée pour financer des publicités qui stigmatisent la conduite irrespectueuse. Ou bien la loi peut être utilisée pour requérir que d'autres lois soient plus strictes -- une exigence fédérale pour que les états diminuent la vitesse maximale autorisée, par exemple -- afin de baisser l'attractivité de la conduite rapide.
Ces contraintes peuvent ainsi changer, et elle peuvent être changées. Pour comprendre la protection efficace de la liberté ou celle de la propriété à chaque moment, nous devons suivre ces changements au fil du temps. Une restriction imposée par une modalité peut être effacée par une autre. Une liberté permise par une modalité peut être chassée par une autre4.
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Pourquoi Hollywood a raison
Ce que ce modèle révèle de plus évident est simplement pourquoi, ou en quoi, Hollywood a raison. Les défenseurs du copyright ont rallié à leur cause le Congrès et les tribunaux. Ce modèle nous aide à comprendre le sens de ce ralliement.
Disons que cette image illustre les règles du copyright avant Internet :
Il y a un équilibre entre la loi, les normes sociales, le marché et l'architecture technique. La loi limite la possibilité de copier et partager du contenu en imposant des pénalités à ceux qui copient et partagent. Ces pénalités sont renforcées par des technologies qui rendent copie et partage difficiles (architecture) et coûteux (marché). Cependant, ces pénalités sont atténuées par des habitudes que nous admettons tous - par exemple le fait pour des jeunes d'enregistrer les disques de leurs copains. Ces utilisations de contenu sous copyright peuvent bien constituer des infractions, les normes de notre société, du moins avant Internet, ne font pas de ces infractions un problème.
Voilà qu'arrive Internet, ou, plus précisément, des technologies comme le format MP3 ou le partage de fichiers ("peer to peer"). Là, les contraintes liées à l'architecture changent radicalement, tout comme celles venant du marché. Et pendant que marché et architecture de concert assouplissent les règles du copyright, les normes renforcent cette tendance. L'équilibre satisfaisant (pour les défenseurs du moins) qui prévalait avant Internet devient de fait un état d'anarchie.
D'où le sens de la réponse des défenseurs, et sa justification. La technologie a changé, disent ces défenseurs, et la conséquence de ce changement, une fois qu'il s'est diffusé au travers du marché et des normes, est que l'équilibre des protections dont jouissaient les détenteurs de droits a disparu.
C'est l'Irak après la chute de Saddam, mais à l'heure actuelle aucun gouvernement ne justifie le pillage qui s'ensuit.
Pas plus cette analyse que les conclusions qui suivent ne sont nouveaux pour les défenseurs. En effet, dans un "livre blanc" préparé par le Département du commerce (un département lourdement influencé par les défenseurs du copyright) en 1995, cette confusion de modalités régulatrices a déjà été identifiée, et la stratégie pour y répondre déjà élaborée. En réponse aux changements apportés par Internet, le livre blanc affirme que (1) le Congrès devrait durcir les lois protégeant la propriété intellectuelle, (2) les entreprises devraient adopter de nouvelles techniques de marketing, (3) les techniciens devraient être incités à développer du code protégeant les contenus, (4) les éducateurs devraient apprendre aux jeunes à mieux respecter le copyright.
Cette stratégie composite est juste ce dont le copyright aurait besoin - s'il s'agissait de préserver cet équilibre particulier qui existait avant le changement apporté par Internet. Et c'est juste ce qu'on peut s'attendre à ce que les industries du contenu exigent. C'est aussi américain que la tarte aux pommes de considérer l'existence agréable dont vous jouissez comme un droit, et d'attendre de la loi qu'elle protège ce droit si quelque chose se produit qui l'altère. Les propriétaires qui habitent dans le lit d'un fleuve n'hésitent pas à en appeler au gouvernement pour reconstruire (et reconstruire encore) leur maison lorsque le fleuve (architecture) déborde sur leur propriété (loi). Les agriculteurs n'hésitent pas à en appeler au gouvernement pour les tirer d'affaire lorsqu'un virus (architecture) dévaste leurs troupeaux. Les syndicats n'hésitent pas à en appeler au gouvernement lorsque les importations (marché) détruisent l'industrie sidérurgique des U.S.A.
C'est pourquoi il n'y a rien d'anormal ni de surprenant dans la campagne menée par l'industrie du contenu pour se protéger des conséquences néfastes d'une innovation technologique. Et je serais la dernière personne à prétendre que la technologie mouvante d'Internet n'a pas eu un effet profond sur la façon de mener les affaires pour l'industrie du contenu, ou comme le décrit John Seely Brown, sur son "architecture de revenus".
Mais ce n'est pas parce qu'un intérêt particulier demande l'aide du gouvernement que cette aide doit nécessairement être accordée. Et ce n'est pas parce que le changement technologique a affaibli une manière particulière de faire des affaires que le gouvernement doit nécessairement intervenir pour sauver cette ancienne manière de faire des affaires. Kodak, par exemple, a perdu de l'ordre de 20% du marché traditionnel de la pellicule au profit du marché montant des appareils photos numériques5. Y a-t-il quelqu'un pour penser que le gouvernement devrait interdire les appareils numériques juste pour soutenir Kodak ? Les autoroutes ont nuit au transport par rail. Y a-t-il quelqu'un pour penser qu'il faudrait interdire les semi-remorques simplement "dans le but" de protéger le rail ? En restant plus près du sujet de ce livre, les télécommandes ont nuit à la publicité télévisée (si un clip ennuyeux passe sur le petit écran, la télécommande rend très facile de zapper), et il se peut bien que ce changement ait nuit au marché de la publicité télévisée. Mais est-ce qu'il y a quelqu'un pour penser qu'il faudrait réglementer l'usage de la télécommande pour soutenir la télévision commerciale ? (peut-être en ne permettant de zapper qu'une fois par minute, ou de ne passer que sur dix canaux par heure ?)
La réponse évidente à toutes ces questions, qui ne sont bien sûr que rhétoriques, est évidemment non. Dans une société libre, avec un marché libre, soutenu par des entreprises libres et un commerce libre, le rôle du gouvernement n'est pas de soutenir une manière de faire des affaires au détriment d'une autre. Son rôle n'est pas de choisir un vainqueur et de le protéger de tout échec. Si le gouvernement faisait cela de façon habituelle, nous n'aurions jamais aucun progrès. Comme Bill Gates, le président de Microsoft l'a écrit en 1991, dans une note critiquant les brevets logiciels, "les entreprises établies ont intérêt à évincer leurs futurs concurrents"6. Et en ce qui concerne les start-ups, les entreprises établies ont aussi les moyens de faire cela (songez aux radios RCA et FM). Un monde où des concurrents arrivant avec de nouvelles idées doivent se battre non seulement contre le marché, mais aussi contre le gouvernement, est un monde où les idées nouvelles n'ont aucune chance de succès. C'est un monde qui va vers la stagnation. C'est l'Union soviétique sous Brejnev.
Donc, tandis qu'il est compréhensible que les industries menacées par les nouvelles technologies qui compromettent leurs méthodes commerciales sollicitent la protection du gouvernement, c'est un devoir particulier des politiques de garantir que cette protection ne compromet pas le progrès. C'est le devoir des hommes politiques, en d'autres termes, de garantir que les mesures qu'ils prennent en réponse aux demandes de ceux qui ont été lésés par le changement technologique, sont des mesures qui préservent motivation et opportunités d'innovation.
Dans le contexte des lois qui réglementent l'expression -- ce qui inclut, évidemment, la loi sur le copyright -- ce devoir est encore plus impérieux. Quand l'industrie, se plaignant des changements technologiques, exige du Congrès des mesures qui pèsent sur l'expression et la créativité, les politiciens devraient être particulièrement prudents. C'est toujours une mauvaise pratique pour le gouvernement de réglementer les marchés de l'expression. Les risques encourus à ce jeu là sont précisément ceux pour lesquels les auteurs de notre constitution ont institué le premier amendement : "Le Congrès ne doit édicter aucune loi... restreignant la liberté d'expression". Ainsi, lorsqu'on demande au Congrès d'examiner une loi qui risque de "restreindre" la liberté d'expression, il devrait examiner - et soigneusement - si une telle réglementation est justifiée.
L'argument que je vais développer maintenant, n'a rien a voir avec l'hypothèse selon laquelle les changements réclamés par les défenseurs du copyright sont "justifiés". Cet argument concerne leurs effets. Mais avant d'en venir à la question de la justification, une question difficile qui dépend beaucoup de vos valeurs personnelles, il faut d'abord se demander si nous évaluons bien les conséquences des changements que souhaite l'industrie du contenu.
Voici une métaphore qui illustrera l'argumentation qui suit. En 1873, le DDT a été synthétisé pour la première fois. En 1948, le chimiste suisse Paul Hermann Muller a reçu le prix Nobel pour son travail démontrant les propriétés insecticides du DDT. Dans les années 50, cet insecticide a été très largement utilisé pour combattre les parasites porteurs de maladie, ainsi que pour augmenter la production agricole.
Personne ne met en doute le fait que supprimer des parasites ou augmenter la production du bétail soit une bonne chose. Personne ne met en doute le fait que le travail de Muller a été de valeur et qu'il a probablement sauvé des vies, peut-être même des millions.
Mais en 1962, Rachel Carson a publié "Printemps silencieux", qui démontre que le DDT, quels qu'aient été les bienfaits qu'il a apportés au début, a eu aussi des conséquences imprévues sur l'environnement. Les oiseaux ont perdu leur capacité à se reproduire, toute la chaîne écologique a été détruite.
Personne n'a pour but de détruire l'environnement et Paul Muller n'a certainement jamais voulu faire de mal aux oiseaux. Mais l'effort déployé pour résoudre un ensemble de problèmes a produit un autre ensemble de problèmes, bien plus graves aux yeux de certains que ceux qu'on avait cherché à résoudre en premier lieu. Ou plus précisément, les problèmes causés par le DDT ont été pires que ceux qu'il a résolus, du moins si l'on considère les autres manières, plus écologiques, d'atteindre le but qu'il était censé atteindre.
C'est précisément à cette image que James Boyle, professeur de droit à l'Université de Duke, fait appel lorsqu'il soutient que nous avons besoin d'une "écologie" de la culture7. Dans sa perspective, tout comme dans celle que je défend dans ce chapitre, le problème n'est pas que le but du copyright est mauvais, ou que les auteurs ne devraient pas être payés pour leur travail, ou que la musique devrait être distribuée gratuitement. Ce qui compte, c'est que certains des moyens que nous pourrions employer pour protéger les auteurs risquent d'avoir des conséquences imprévisibles pour l'environnement culturel, tout comme le DDT en a eues pour l'environnement naturel. Et, tout comme les critiques faites au DDT ne constituent pas une apologie de la malaria ou une attaque contre les agriculteurs, de même la critique d'un ensemble particulier de mesures de protection du copyright ne constitue pas une apologie de l'anarchie ou une attaque de leurs auteurs. Nous cherchons seulement un environnement favorable à la création, et nous devrions prêter attention aux conséquences de nos actions sur cet environnement.
Mon argumentation, dans le cadre de ce chapitre, tente de cartographier ces conséquences. Il n'y a aucun doute sur le fait qu'Internet a eu un effet spectaculaire sur la capacité des détenteurs de copyright à protéger leurs contenus. Mais il ne devrait non plus y avoir que peu de doute sur le fait que si vous additionnez les changements effectués au fil du temps aux lois concernant le copyright au changement technique qu'Internet subit à l'heure actuelle, le résultat ne se réduira pas à une protection efficace des oeuvres sous copyright. Le résultat de cette augmentation massive de protection sera dévastateur pour l'environnement de la créativité.
En une phrase : pour nous débarrasser d'un moustique, nous répandons du DDT, avec des effets sur la culture libre bien plus dévastateurs que ceux qu'aurait causés ce moustique.
Débuts
L'Amérique a copié les lois anglaises sur le copyright. En fait, nous les avons copiées en les améliorant. Notre constitution rend le but de la "propriété des créations" très clair ; les limitations explicites de ces lois renforcent l'intention initiale des anglais d'éviter que les éditeurs aient un pouvoir excessif.
Le pouvoir d'établir les lois concernant la "propriété des créations" est accordé au Congrès d'une manière qui, pour notre constitution du moins, est très bizarre. L'Article I, section 8, clause 8 de notre Constitution établit que :
Le Congrès a le pouvoir de promouvoir le progrès des sciences et techniques en assurant pour un temps limité aux auteurs et inventeurs un droit exclusif sur leurs écrits et découvertes respectifs.
Nous pouvons appeler cela une "clause de progrès", pour mettre en lumière ce que cette clause ne dit pas. Elle ne dit pas que le Congrès a le pouvoir d'accorder des "droits de propriété sur les créations". Elle dit que le Congrès a le pouvoir de promouvoir le progrès. Son objet est d'accorder un pouvoir, et il s'agit d'un but public, pas le but d'enrichir des éditeurs, ni même initialement de rémunérer les auteurs.
La clause de progrès limite explicitement la durée du copyright. Comme nous l'avons vu au chapitre 6, les anglais ont limité la durée du copyright pour garantir qu'un petit nombre ne puisse pas exercer un contrôle disproportionné sur la culture en ayant un contrôle exagéré sur la publication. Nous pouvons supposer que les auteurs de la Constitution ont imité les anglais dans un but similaire. En fait, contrairement aux anglais, ces auteurs ont renforcé cet objectif en exigeant que le copyright ne s'applique qu'aux "auteurs".
La conception de cette clause de progrès reflète la conception de la Constitution en général. Lorsqu'ils voulaient éviter un problème, ses auteurs ont établi une structure. Pour ne pas concentrer le pouvoir aux mains des éditeurs, ils ont établi une structure qui exclut les éditeurs du copyright et n'accorde qu'une durée brève à celui-ci. Pour ne pas concentrer le pouvoir aux mains d'une église, ils ont interdit au gouvernement de fonder une église. Pour ne pas concentrer le pouvoir aux mains du gouvernement fédéral, ils ont créé des structures qui étendent le pouvoir des états -- ce qui inclut le Sénat dont les membres à cette époque étaient désignés par les états, et un collège électoral, lui aussi désigné par les états, pour choisir le président. Dans chaque cas, il y a une structure qui exerce une surveillance et créé un équilibre dans le cadre constitutionnel, conçue pour éviter une concentration de pouvoir qui serait inévitable autrement.
Je ne pense pas que les auteurs de notre constitution reconnaitraient le règlement que nous appelons "copy-right" (NDT : "droit-de-copie") aujourd'hui. Le champ d'application de ce règlement va bien au delà de tout ce qu'ils ont pu imaginer. Pour commencer à comprendre ce qu'ils ont fait, il faut replacer notre "copyright" dans son contexte : il faut voir en quoi il a changé pendant les 210 années écoulées depuis sa conception.
Certains de ces changements proviennent de la loi : certains pour tenir compte de changements technologiques et certains pour tenir compte de changements technologiques dans le contexte d'une concentration particulière de pouvoir au niveau du marché. Dans le langage de notre modèle, nous sommes partis d'ici :
Nous finirons là :
Je vais maintenant m'expliquer.
Loi: durée
Lorsque le premier Congrès a édicté des lois pour protéger la propriété des créations, il s'est trouvé en face de la même incertitude concernant le statut de cette propriété auquel les anglais avaient été confrontés en 1774. Beaucoup d'états avaient fait passer des lois protégeant la propriété des créations, et certains pensent que ces lois ne faisaient que compléter les lois ordinaires protégeant déjà la création8. Ce qui signifie qu'il n'y avait pas de domaine public garanti aux États Unis en 1790. Si les copyrights étaient protégés par la loi commune, alors il n'y avait aucun moyen simple de savoir si une oeuvre publiée aux États Unis était libre ou sous protection. Tout comme en Angleterre, cette incertitude durable empêchait les éditeurs de se reposer sur un domaine public pour la republication et la diffusion des oeuvres.
Cette incertitude a pris fin lorsque le Congrès a voté une législation accordant des copyrights. Comme la loi fédérale a précédence sur toute loi contraire d'un état, les protections fédérales des oeuvres sous copyright annulent toute protection due à la loi d'un état. Tout comme en Angleterre le "statut d'Anne" garantit que les copyrights de toutes les oeuvres anglaises finissent par expirer, une loi fédérale stipulait que tout copyright accordé par un état devait expirer également.
En 1790, le Congrès a édicté la première loi sur le copyright. Il a institué un copyright fédéral et garanti ce copyright pour quatorze ans. Si l'auteur était encore en vie à l'issue de ces quatorze années, alors il pouvait choisir de renouveler ce copyright pour quatorze autres années. S'il ne le renouvelait pas, son oeuvre passait dans le domaine public.
Alors que de nombreuses oeuvres ont été créées aux États Unis pendant les dix premières années de la république, seulement 5 pour cent de ces oeuvres étaient en fait enregistrées sous le régime du copyright fédéral. De toutes les oeuvres créées aux États Unis avant 1790 et de 1790 à 1800, 95 pour cent sont passées immédiatement dans le domaine public ; le domaine public a eu un poids prépondérant pendant vingt huit ans au moins, et probablement pendant quarante ans9.
Ce système de renouvellement constituait une pièce critique du système américain de copyright. Il garantissait que la durée maximum du copyright serait accordée uniquement lorsque c'était souhaitable. À l'issue de la période initiale de quatorze ans, si l'auteur ne prenait pas la peine de renouveler le copyright, alors ce n'était pas la peine que la société maintienne le copyright non plus.
Quatorze ans ne semblent peut-être pas une longue période de temps pour nous, mais pour la grande majorité des détenteurs de copyright à cette époque, c'était bien assez long : seule une petite minorité d'entre eux renouvelait leur copyright ; la mesure permettait que leur travail passe dans le domaine public10.
Encore aujourd'hui, cette structure serait pertinente. La plupart des créations n'a qu'une vie commerciale de quelques années. La plupart des livres sont épuisés en moins d'un an11. Lorsque cela se produit, la vente des livres d'occasion n'est plus soumise aux règles du copyright. Ainsi les livres ne sont plus en fait sous le contrôle du copyright. Le seul usage commercial de ces livres est la vente de livres d'occasion ; cet usage -- qui n'implique pas de publication -- est libre en effet.
Au cours des cent premières années de la République, la durée du copyright a changé une fois. En 1831, cette durée est passée d'un maximum de 28 ans à un maximum de 42 ans en augmentant la durée initiale du copyright de 14 à 28 ans. Dans les cinquante ans qui ont suivi, cette durée a augmenté une nouvelle fois. En 1909, le Congrès a étendu la durée de la période de renouvellement de 14 à 28 ans, portant la durée maximum à 56 ans.
Puis, au début de 1962, le Congrès a adopté une pratique qui a servi depuis à définir la loi sur le copyright. Onze fois durant les quarante dernières années, le Congrès a augmenté la durée de copyrights existants ; deux fois durant cette période, il a allongé la durée de futurs copyrights. Au début, ces allongements étaient courts, de l'ordre de un à deux ans. En 1976, le congrès a allongé tous les copyrights existants de dix neuf ans. Et en 1998, avec le "Sonny Bono Copyright Term Extension Act", il a allongé la durée des copyrights existants et futurs de vingt ans.
L'effet de ces allongements est simplement de pénaliser, ou de retarder, le passage des oeuvres dans le domaine public. Ce dernier allongement signifie que le domaine public a été pénalisé de trente neuf ans à partir de cinquante cinq ans, ce qui fait une augmentation de 70 pour cent depuis 1962. Donc, pendant les vingt ans qui s'écouleront après l'édiction du "Sonny Bono Act", tandis qu'un million de brevets tomberont dans le domaine public, aucun copyright n'arrivera à l'expiration de sa durée légale.
L'effet de ces allongements a encore été exagéré par un autre changement, peu remarqué de la loi sur le copyright. Souvenez-vous, j'ai dit que les initiateurs de la loi avaient prévu un régime en deux temps, obligeant un détenteur de copyright à le renouveler à l'issue de sa durée initiale. Cette exigence de renouvellement permettait que les oeuvres pour lesquelles la protection du copyright n'était plus nécessaire passent plus vite dans le domaine public. Les oeuvres restant protégées étant celles qui continuaient d'avoir une valeur commerciale.
Les États Unis ont abandonné ce système raisonnable en 1976. Pour les oeuvres créées après 1978, il n'a plus existé qu'une seule durée du copyright -- la durée maximale. Pour des auteurs personnes physiques, cette durée était de cinquante ans après leur mort. Pour les entreprises, cette durée était de soixante quinze ans. Puis, en 1992, le Congrès a abandonné l'exigence de renouvellement pour toutes les oeuvres créées avant 1978. A toutes les oeuvres encore sous copyright était accordé la durée maximale possible. Après le Sonny Bono Act, cette durée était de quatre vingt quinze ans.
Ce changement faisait que la loi américaine n'avait plus aucun moyen de garantir automatiquement que les oeuvres n'étant plus exploitées tombent dans le domaine public. Le domaine public est devenu orphelin après ces changements de législation. Malgré l'exigence d'avoir une durée limitée, nous n'avons aucune preuve que quelque chose la limitera.
L'effet de ces changements sur la durée moyenne du copyright est considérable. En 1973, plus de 85 pour cent des détenteurs de copyright négligeaient de le renouveler, ce qui fait que la durée moyenne du copyright en 1973 n'était que 32,2 ans. Par suite de la suppression de l'exigence de renouvellement, la durée moyenne du copyright est la durée maximale. En trente ans, la durée moyenne a triplé, passant de 32,2 ans à 95 ans12.
Loi: étendue
L'"étendue" d'un copyright est l'éventail des droits accordés par la loi. L'étendue du copyright américain a changé de façon spectaculaire. Ces changements ne sont pas forcément mauvais, mais il faut en comprendre l'importance si nous voulons garder cette discussion dans son contexte.
En 1970, cette étendue était très restreinte. Le copyright couvrait uniquement "les cartes, les graphiques et les livres". Cela ne concernait donc pas, par exemple, la musique ou l'architecture. Plus précisément, le copyright donnait à l'auteur le droit exclusif de "publier" l'oeuvre sous copyright. Ce qui veut dire que quelqu'un ne violait le copyright que s'il rééditait l'oeuvre sans la permission du détenteur du copyright. Enfin, le droit accordé par le copyright était un droit exclusif sur un livre bien précis. Ce droit ne s'étendait pas à ce que les juristes appellent "les travaux dérivés". Par conséquent, il n'interférait pas avec le droit de n'importe qui en dehors de l'auteur de traduire un livre sous copyright, ou d'adapter l'histoire à un autre mode de présentation (comme une pièce de théâtre basée sur un livre publié).
Cela aussi a changé considérablement. Tandis qu'il est très difficile de le décrire en des termes simples et généraux, ce droit couvre pratiquement toute oeuvre qui prend une forme tangible. Il couvre aussi bien la musique que l'architecture, le théâtre que les programmes d'ordinateur. Il donne au détenteur du copyright non seulement le droit exclusif de "publier" l'oeuvre, mais aussi celui contrôler toute "copie" de cette oeuvre. Le plus important en ce qui concerne notre propos actuel est que le droit donne au détenteur du copyright tout contrôle non seulement sur son oeuvre proprement dite, mais aussi sur toute "oeuvre dérivée". De cette façon, le droit protège plus de créations, les protègent de façon plus complète et protègent les oeuvres basées de façon significative sur la création initiale.
En même temps que le champ du copyright s'est étendu, les limitations restreignant les procédures se sont assouplies. Je viens de décrire la suppression complète de l'exigence de renouvellement en 1992. En plus de cette exigence de renouvellement, pendant la plus grande partie de l'histoire de la loi américaine sur le copyright, il y a eu l'exigence que l'oeuvre soit enregistrée avant de jouir de la protection. Il y a eu également l'exigence que toute oeuvre sous copyright soit marquée du fameux (C) ou du mot "copyright". Et pendant tout ce temps, on a exigé que les oeuvres soient placées en dépôt auprès du gouvernement avant que le copyright puisse être garanti.
La raison pour cette obligation d'enregistrement était la compréhension sensible que pour la plupart des oeuvres, aucun copyright n'était requis. Une fois encore, pendant les dix premières années de la République, 95 pour cent des oeuvres éligibles au copyright ne furent jamais mises sous copyright. Ainsi, la règle fut le reflet de la norme: la plupart des oeuvres n'avaient apparemment pas besoin de copyright, donc l'enregistrement limitait la régulation de la loi aux quelques qui le faisaient. Le même raisonnement justifiait l'exigence qu'une oeuvre devait être marquée comme étant sous copyright -- il était ainsi facile de savoir si un copyright était revendiqué. L'exigence que les oeuvres soient déposées était d'assurer qu'une fois le copyright expiré, il y aurait une copie de l'oeuvre quelque part afin qu'elle puisse être copiée par d'autres sans avoir à localiser l'auteur original.
Toutes ces "formalités" furent abolies dans le système américain quand nous avons décidé de suivre la loi de copyright européenne. Il n'y a pas d'obligation que vous enregistriez une oeuvre pour obtenir un copyright; le copyright est maintenant automatique; le copyright existe que vous marquiez ou non votre oeuvre avec un (C); et le copyright existe que vous rendiez disponible ou non une copie à d'autres pour qu'ils la reproduisent.
Considérez un exemple pratique pour comprendre la portée de ces différences.
Si, en 1970, vous aviez écrit un livre et que vous étiez un des 5 pour cent qui ont réellement placé ce livre sous copyright, alors la loi du copyright vous protégeait contre d'autres éditeurs voulant prendre votre livre et le rééditer sans votre permission. Le but de cet acte était de réguler les éditeurs afin d'empêcher ce type de compétition injuste. En 1790, il y avait 174 éditeurs aux États-Unis13. La loi sur le copyright était donc une réglementation minuscule d'une proportion minuscule d'une part minuscule du marché créatif des États-Unis -- les éditeurs.
La loi laissait les autres créateurs totalement déréglementés. Si je copiais votre poème à la main, encore et encore, afin de l'apprendre par coeur, mon acte serait totalement non régulé par la loi de 1970. Si je prenais votre nouvelle et en faisait une pièce de théatre, ou si je la traduisait ou l'abrégeait, aucune de ces activités ne serait régulée par la loi sur le copyright. Ces activités créatives resteraient libres, tandis que les activités des éditeurs seraient restreintes.
Aujourd'hui, l'histoire est très différente: si vous écrivez un livre, votre livre est automatiquement protégé. En effet, pas seulement votre livre. Chaque courriel, chaque note de votre conjoint, chaque griffonnage, chaque acte créatif qui est réduit à une forme tangible -- tout ceci est automatiquement placé sous copyright. Il n'y a pas besoin d'enregistrer ou de marquer votre travail. La protection est une conséquence de la création, et non pas des étapes que vous effectuez pour la protéger.
Cette protection vous donne le droit (sujet à une portée limitée d'exceptions de type usage loyal) de contrôler comment les autres copient votre oeuvre, qu'ils la copient pour la rééditer ou pour en partager un extrait.
Tout ceci est la partie évidente. N'importe quel système de droit d'auteur contrôlerait la publication concurrente. Mais il y a une seconde partie dans le copyright d'aujourd'hui qui n'est pas du tout évidente. C'est la protection des "droits dérivés". Si vous écrivez un livre, personne ne peut en faire un film sans permission. Personne ne peut le traduire sans permission. CliffsNotes (NdT: une série de livres scolaires analysant des oeuvres littéraires) ne pourrait pas en faire un résumé à moins que la permission en soit accordée. Le copyright, en d'autres termes, est maintenant non seulement un droit exclusif sur vos écrits, mais un droit exclusif sur vos écrits et une grande proportion des écrits inspirés par eux.
C'est ce droit dérivatif qui semblerait le plus bizarre à nos législateurs, bien qu'il soit devenu comme une seconde nature pour nous. À l'origine, cette expansion a été créée pour avoir affaire aux contournements évidents d'un copyright plus étroit. Si j'écris un livre, pouvez-vous changer un mot et revendiquer un copyright sur un livre nouveau et différent? Évidemment cela serait une blague pour le copyright, et donc la loi a été correctement étendue pour inclure ces légères modifications au même titre que les oeuvres originales mot pour mot.
En empêchant cette blague, la loi a créé un pouvoir étonnant à l'intérieur d'une culture libre -- tout du moins, c'est étonnnant quand vous comprenez que la loi s'applique pas uniquement à l'éditeur commercial mais aussi à n'importe qui possédant un ordinateur. Je comprends le tort qu'il y a dans la duplication et la revente de l'oeuvre de quelqu'un d'autre. Certains voient la transformation comme n'étant pas mauvaise du tout -- ils croient que notre loi, tels que les législateurs l'ont écrite, ne devrait pas du tout protéger les droits dérivatifs14. Que vous alliez ou non aussi loin, il semble simple que quel que soit le tort causé, il est fondamentalement différent du tort de la piraterie directe.
Et pourtant la loi du copyright traite ces deux torts différents de la même manière. Je peux aller devant les tribunaux et obtenir une injonction contre votre piratage de mon livre. Je peux aller devant les tribunaux et obtenir une injonction contre votre usage transformatif de mon livre15. Ces deux différents usages de mon oeuvre créative sont traitées de la même manière.
Ceci encore peut vous sembler juste. Si j'ai écrit un livre, alors pourquoi auriez-vous le droit d'écrire un film qui reprend mon histoire et gagne de l'argent dessus sans me payer ou me donner crédit? Ou si Disney crée une créature appelée "Mickey Mouse", pourquoi auriez-vous le droit de fabriquer des jouets Mickey Mouse et d'être la personne qui fait commerce sur la valeur que Disney a originellement créée ?
Ce sont de bons arguments, et, en général, mon idée n'est pas que les droits dérivatifs soient injustifiés. Mon but est en ce moment bien plus étroit : il est de simplement clarifier que cette expansion est un changement important des droits originellement accordés.
Loi et Architecture: Atteinte
Alors qu'à l'origine la loi régulait seulement les éditeurs, le changement dans l'étendue du copyright signifie que la loi régule aujourd'hui les éditeurs, les utilisateurs et les auteurs. Elle les régule car tous trois sont capables de faire des copies, et le coeur de la régulation de la loi du coyright est la copie16.
"Copie". Cela sonne certainement comme l'évidence même que c'est ce que la loi du copyright doit réguler. Mais comme avec l'argument de Jack Valenti au début de ce chapitre, que la "propriété créative" mérite les "mêmes droits" que toutes les autres propriétés, c'est le mot évident auquel nous devons faire le plus attention. Car tandis qu'il peut être évident que dans le monde avant Internet, les copies étaient le déclencheur évident de la loi du copyright, à la réflexion, il devrait être évident que dans le monde avec Internet, les copies ne devraient pas être le déclencheur de la loi du copyright. Plus précisément, elles ne devraient pas toujours l'être.
C'est peut-être la revendication centrale de ce livre, donc laissez-moi m'y prendre très lentement afin que l'idée ne soit pas facilement manquée. Mon argument est qu'Internet devrait au moins nous forcer à repenser les conditions sous lesquelles la loi du copyright s'applique automatiquement17, car il est clair que l'étendue actuelle du copyright n'a jamais été envisagée, et encore moins choisie, par les législateurs qui ont ordonné la loi du copyright.
Nous pouvons voir cette idée de manière abstraite en commençant par ce cercle en grande partie vide.
Pensez à un livre dans l'espace réel, et imaginez ce cercle comme représentant toutes ses utilisations potentielles. La plupart d'entre elles sont non régulées par la loi du copyright, car elles ne créent pas de copie. Si vous lisez un livre, cet acte n'est pas régulé par la loi du copyright. Si vous donnez le livre à quelqu'un, cette acte n'est pas régulé par la loi du copyright. Si vous revendez un livre, cet acte n'est pas régulé (la loi du copyright stipule expressément qu'après la première vente d'un livre, le détenteur du copyright ne peut pas imposer davantage de conditions sur la mise à disposition de ce livre). Si vous dormez sur le livre ou l'utilisez pour surélever une lampe ou laissez votre chiot le mordiller, ces actes ne sont pas régulés par la loi du copyright, car ces actes ne créent pas de copie.
Évidemment, toutefois, certaines utilisations d'un livre sous copyright sont régulées par la loi du copyright. Rééditer ce livre, par exemple, crée une copie. Cela est donc régulé par la loi du copyright. En effet, cet usage particulier se tient au coeur du cercle des usages possibles d'une oeuvre sous copyright. C'est l'utilisation paradigmatique correctement régulée par la régulation du copyright (voir le premier diagramme à la page suivante).
Enfin, il existe une minuscule bande d'usages autrement régulés qui restent non régulés car la loi les considère comme de l'"usage loyal"
Ce sont des utilisations qui elles-même impliquent la copie, mais que la loi traite comme non régulées parce que la politique publique exige qu'elles restent non régulées. Vous êtes libre de tirer des citations de ce livre, même pour une chronique plutôt négative, sans ma permission, malgré que citer crée une copie. Cette copie donnerait normalement au détenteur du copyright les droits exclusifs de dire si la copie est permise ou pas, mais la loi refuse au détenteur tout doit exclusif sur de tels "usages loyaux" en raison de la politique publique (et probablement du Premier Amendement).
Dans l'espace réel, donc, les utilisations possibles d'un livre sont divisées en trois sortes: (1) utilisations non régulées, (2) utilisations régulées et (3) utilisations régulées qui sont néanmois considérées comme "justes" sans se soucier de l'opinion du détenteur du copyright.
Arrive Internet -- un réseau distribué et numérique où chaque utilisation d'une oeuvre sous copyright produit une copie18. Et à cause de cette seule et arbitraire caractéristique de la conception d'un réseau numérique, l'étendue de la catégorie 1 change nettement. Des usages qui étaient auparavant présumés non régulés sont maintenant présumés régulés. Il n'y a plus un ensemble d'usages présumés non régulés qui définissent uen liberté associée à une oeuvre sous copyright. Au lieu de cela, chaque usage est maintenant soumis au copyright, parce que chaque usage crée également une copie -- la catégorie 1 se fait avaler par la catégorie 2. Et ceux qui défendianet les utilisations non régulées d'oeuvres sous copyright doivent regarder exclusivement la catégorie 3, les usages loyaux, pour supporter le fardeau de ce changement.
Soyons donc très spécifiques pour clarifier cette idée générale. Avant Internet, si vous achetiez un livre et le lisiez dix fois, il n'y avait pas d'argument plausible lié au copyright selon lequel le détenteur du copyright pouvait effectuer le contrôle de l'utilisation de son livre. La loi du copyright n'aurait rien eu à dire à propos de si vous lisiez le livre une fois, dix fois ou chaque soir avant de vous coucher. Aucune de ces instances d'utilisation -- la lecture -- ne pouvait être régulée par la loi du copyright car aucune de ces utilisations ne produisait de copie.
Mais ce même livre en tant que livre électronique est efficacement réglemeté par un ensemble différent de règles. Maintenant si le détenteur du copyright dit que vous pouvez lire le livre seulement une fois ou seulement une fois par mois, alors la loi du copyright' aiderait le détenteur du copyright à exercer ce degré de contrôle, à cause de la caractéristique accidentelle de la loi du copyright qui déclenche son application selon qu'il y ait une copie. Maintenant si vous lisez le livre dix fois et que la licence dit que vous ne pouvez le lire que cinq fois, alors à chaque fois que vous lisez le livre (ou n'importe quelle partie de lui) au-delà de la cinquième fois, vous faites une copie du livre contrairement à la volonté du détenteur du copyright.
Il y a certaines personnes qui pensent que c'est parfaitement sensé. Mon but en ce moment n'est pas de discuter si cela est sensé ou pas. Mon but est seulement de clarifier le changement. Une fois que vous voyez cette idée, quelques autres idées deviennent également claires:
Tout d'abord, faire disparaitre la catégorie 1 n'a jamais été voulu par quelconque décideur. Le congrès n'a pas pensé à travers l'écroulement des utilisations présumées non régulées des oeuvres sous copyright. Il n'y a aucune preuve que les décideurs avaient cette idée en tête quand ils ont permis à notre politique, dont il est ici question, de changer. Les utilisations non régulées étaient une partie importante de la culture libre avant Internet.
Deuxièmement, ce changement est particulièrement troublant dans le contexte des utilisations transformatrices de contenu créatif. Encore une fois, nous pouvons tous comprendre le mal dans le piratage comemrcial. Mais la loi prétend maintenant réguler n'importe quelle transformation que vous faites d'une oeuvre créative en utilisant une machine. Le "copier coller" et le "couper coller" deviennent des crimes. Bricoler une histoire et la diffuser à d'autres expose le bricoleur à au moins une condition de justification. Aussi troublante soit cette expansion en ce qui concerne la copie d'une oeuvre particulière, elle est extraordinairement troublante en ce qui concerne les usages transformatifs d'une oeuve créative.
Troisièmement, ce changement de la catégorie 1 en catégorie 2 pose un fardeau extraordinaire sur la catégorie 3 ("usage loyal") que l'usage loyal n'avait jamais eu à supporter auparavant. Si un détenteur de copyright essayait maintenant de contrôler combien de fois je peux lire un livre en ligne, la réponse naturelle serait d'affirmer que c'est une violation de mes droits d'usage loyal. Mais il n'y a jamais eu de litige à propos de si j'ai un droit d'usage loyal de lire, car avant Internet, le fait de lire ne déclenchait pas l'application de la loi du copyright et ainsi de défense contre l'usage loyal. Le droit de lire était effectivement protégé auparavant car lire n'était pas régulé.
Cette idée à propos d'usage loyal est totalement ignorée, même par les défenseurs de la culture libre. Nous avons été coincés dans la discussion que nos droits ne dépendent pas de l'usage loyal -- sans jamais même adresser la question précédentes à propos de l'expansion dans la régulation effective. Une protection mince ancrée dans l'usage loyal a du sens quand la majorité des utilisations est non régulée. Mais quand tout devient présumé régulé, alors les protections de l'usage loyal ne suffisent pas.
Le cas de Video Pipeline est un bon exemple. Vide Pipeline était dans les affaires de faire des publicités "bandes annonces" pour des films disponibles dans les magasins de vidéos. Les magasins de vidéos diffusaient les bandes annonces comme moyen de vendre les vidéos. Video Pipeline a obtenu les bandes anonces des distributeurs de films, mis les bandes annonces sur bande, et vendu les bandes aux magasins.
L'entreprise a fait ceci pendant environ quinze ans. Puis, en 1997, elle commença à penser à Internet en tant qu'autre moyen de distribuer ces aperçus. L'idée était d'étendre leur technique de "vente par échantillon" en donnant aux magasins en ligne la même possibilité de permettre la "navigation". Tout comme dans une librairie vous pouvez lire quelques pages d'un livre avant de l'acheter, donc, vous pourriez aussi voir un bout du film en ligne avant de l'acheter.
En 1998, Video Pipeline informa Disney et d'autres distributeurs de film qu'elle avait l'intention de distribuer les bandes annonces sur Internet (plutôt qu'en envoyant des bandes) aux distributeurs de leurs vidéos. Deux ans plus tard, Disney demanda à Video Pipeline d'arrêter. Le propriétaire de Video Pipeline demanda à Disney de parler de ce sujet -- il avait construit une activité sur la distribution de ce contenu comme un moyen d'auder Disney à vendre ses films; il avait des clients qui dépendaient de sa diffusion de contenu. Disney acceptait de parler seulemetn si Video Pipeline arrêtait la distribution immédiatement. Video Pipeline pensait que cela faisait partie de leurs droits d'usage loyal de distribuer des extraits comme ils le faisaient. Donc ils intentèrent un procès pour demander à la cour de déclarer que ces droits étaient en fait leurs droits.
Disney a contrepoursuivi en justice - pour 100 millions de dollars de dommages et intérêts. Ces dommages et intérêts ont été basés sur une revendication que Video Pipeline avait "obstinément violé" le copyright de Disney. Quand un tribunal fait une découverte d'infraction obstinée, il peut accorder des dommages et intérêts non pas sur la base du mal réel au détenteur du copyright, mais sur la base d'une quantité spécifiée dans la loi. Parce que Vide Pipeline avait diffusé sept cent extraits de films Disney pour permettre aux magasins de vidéos de vendre des copies de ces films, Disney poursuivait désormais Video Pipeline pour 100 milliosn de dollars.
Disney a le droit de contrôler sa propriété, bien sûr. Mais les magasins de vidéos qui vendaient les films de Disney avaient également quelque sorte de droit de pouvoir vendre les films qu'ils avaient acheté à Disney. La revendication de Disney au tribunal était que les magasins étaient autorisés à vendre les films et étianent autorisés à lister les titres des films qu'ils vendaient, mais n'étaient pas autorisés à montrer des extraits des films dans le but de les vendre sans la permission de Disney.
Maintenant, vous pensez peut-être que c'est un cas proche, et je pense que les tribunaux le considérerait comme un cas proche. Je vais ici cartographier le changement qui donne ce pouvoir à Disney. Avant Internet, Disney ne pouvait pas vraiment contrôler comment les gens ont accès à son contenu. Une fois qu'une vidéo était sur le marché, la "doctrine de la première vente" donnait au vendeur la liberté d'utiliser la vidéo comme il le désirait, incluant le fait de montrer des portions d'elle afin d'engendrer des ventes de la vidéo complète. Mais avec Internet, il devient possible à Disney de centraliser le contrôle sur l'accès à ce contenu. Parce que chaque utilisation d'Internet produit une copie, l'utilisation sur Internet devient soumise au contrôle du détenteur du copyright. La technologie étend la portée du contrôle efficace, parce que la technologie construit une copie dans chaque transaction.
Sans doute, une possibilité n'est pas encore un abus, et donc la possibilité de contrôle n'est pas encore un abus de contrôle. Barnes & Noble (NdT: une chaine de librairies) a le droit de dire que vous ne pouvez pas toucher un livre sur un étalage dans leur boutique; la loi de propriété leur donne ce droit. Mais le marché protège efficacement contre cet abus. Si Barnes & Noble bannissait le feuilletage, alors les clients choisiraient d'autres librairies. La compétition protège contre les extrèmes. Et il se peut même (mon argument jusqu'à présent ne remet même pas cela en question) que la compétition empêcherait n'importe quel danger similaire quand il s'agit de copyright. Bien sûr, les éditeurs exerçant les droits que les auteurs leur ont donné peuvent essayer de réguler combien de fois vous lisez un livre, ou essayez de vous empêcher de partager le livre avec quiconque. Mais dans un marché compétitif tel que le marché du livre, le danger que cela arrive est assez léger.
Une fois de plus, mon but jusqu'à présent est simplement de cartographier les changements que cette architecture modifiée permet. Permettre à la technologie d'appliquer le contrôle du copyright signifie que le contrôle du copyright n'est plus défini par une politique équilibrée. Le contrôle du copyright est simplement ce que les propriétaires privés choisissent. Dans certains contextes, au moins, ce fait est inoffensif. Mais dans certains contextes, c'est une recette pour le désastre.
Architecture et Loi: Force
La disparition des utilisations non régulées serait déjà un changement assez grand, mais un second changement important provoqué par Internet amplifie sa signification. Ce second changement n'affecte pas la portée de la régulation du copyright; il affecte comment une telle régulation est appliquée.
Dans le monde d'avant la technologie numérique, c'était généralement la loi qui contrôlait si quelqu'un était régulé par la loi du copyright. La loi, ce qui signifie une cour, ce qui signifie un juge: à la fin, c'était un humain, entrainé dans la tradition de la loi et conscient des équilibres que la tradition embrassait, qui disait si et comment une loi restreignait votre liberté.
Il y a une histoire célèbre à propos d'une bataille entre les Marx Brothers et Warner Brothers. Les Marx prévoyaient de faire une parodie de Casablanca. Warner Brothers objecta. Ils écrivirent une lettre menaçante aux Marx, les avertissant qu'il y aurait de graves conséquences légales si ils continuaient avec leur projet19.
Cela a amené les Marx Brothers à répondre de la sorte. Ils avertirent Warner Brothers que les Marx Brothers "étaient frères bien avant que vous le soyiez".20 Les Marx Brothers possédaient ainsi le mot brothers, et si Warner Brothers insistait pour essayer de contrôler Casablanca, alors les Marx Brother insisteraient pour avoir le contrôle sur brothers.
Une menace absurde et creuse, bien sûr, parce que Warner Brothers, comme les Marx Brothers, savait qu'aucun tribunal n'appliquerait jamais une telle demande. Cette extrémisme était sans rapport avec les réelles libertés dont quiconque (y compris Warner Brothers) jouissait.
Sur Internet, toutefois, il n'y a pas de vérification sur les règles idiotes, parce que sur Internet, de plus en plus, les règles sont appliquées non pas par un humain mais par une machine: de plus en plus, les règles de la loi du copyright, telles qu'interprétées par le détenteur du copyright, sont construites dans la technologie que délivre le contenu sous copyright. C'est le code, plutôt que la loi, qui règne. Et le problème avec les régulations par le code est que, contrairement à la loi, le code n'a pas de honte. Le code n'aurait pas compris l'humour des Marx Brothers. La conséquence de ceci n'est pas drôle du tout.
Considérez la vie de mon Adobe eBook Reader (NdT: lecteur de livre électronique Adobe).
Un e-book est un livre livré sous forme électronique. Un Adobe eBook n'est pas un livre qu'Adobe a édité; Adobe produit simplement le logiciel que les éditeurs utilisent pour livrer les e-books. Elle fournit la technologie, et les éditeurs livrent le contenu en utilisant la technologie.
Sur la page suivante se trouve une image d'une vieille version de mon Adobe eBook Reader.
Comme vous pouvez le voir, j'ai une petite collection d'e-books dans cette bibliothèque d'e-books. Certains de ces livres reproduisent du contenu qui est dans le domaine public: Middlemarch, par exemple, est dans le domaien public. Certains d'entre eux reproduisent du contenu qui n'est pas dans le domaine public: mon propre livre L'avenir des idées n'est pas encore dans le domaine public.
Considérez Middlemarch d'abord. Si vous cliquez sur ma copie e-book de
Middlemarch, vous verrez une jolie couverture, et puis un bouton en bas appelé Permissions.
Si vous cliquez sur le bouton Permissions, vous allez voir une liste des permissions que l'éditeur prétend accorder avec ce livre.
D'après mon eBook Reader, j'ai la permission de copier dans le presse-papiers de l'ordinateur dix sélections de texte tous les dix jours. (Jusqu'à présent, je n'ai copié aucun texte dans le presse-papiers). J'ai également la permission d'imprimer dix pages du livre tous les dix jours. Pour finir, j'ai la permission d'utiliser le bouton Read Aloud (NdT: lire à voix haute) pour entendre Middlemarch lu par l'ordinateur.
Voici le e-book d'une autre oeuvre dans le domaine public (y compris les traductions) : La Politique" d'Aristote.
D'après ses permissions, aucune impression ni copie n'est permise du tout. Mais heureusement, vous pouvez utiliser le bouton Read Aloud pour écouter ce livre.
Enfin (et c'est le plus honteux), voici les permissions pour la version e-book originale de mon dernier livre, L'avenir des idées:
Pas de copie, pas d'impression, et ne vous avisez pas d'essayer d'écouter ce livre! Maitenant, le Adobe eBook Reader appelle ces contrôles "permissions" - comme si l'éditeur avait le pouvoir de contrôler comment vous utilisez ces oeuvres. Pour des oeuvres soumises au copyright, le détenteur du copyright possède certainement le pouvoir - dans les limites de la loi du copyright. Mais pour des oeuvres non soumises au copyright, il n'existe pas de pouvoir de copyright21. Quand mon e-book de Middlemarch dit que j'ai la permission de copier seulement dix sélections de texte dans la mémoire tous les dix jours, ce que cela veut réellement dire est que le eBook Reader a permis à l'éditeur de contrôler comment j'utilise le livre sur mon ordinateur, bien au-delà du contrôle que la loi permettrait.
Au lieu de cela, le contrôle vient du code - de la technologie à l'intérieur de laquelle "vit" le livre électronique. Bien que le e-book dise que ce sont des permissions, ce ne sont pas la sorte de "permissions" à laquelle la plupart d'entre nous avons affaire. Quand une adolescente obtient la "permission" de sortir jusqu'à minuit, elle sait (à moins d'être Cendrillon) qu'elle peut sortir jusqu'à deux heures du matin, mais qu'elle subira une sanction si elle se fait prendre. Mais quans le Adobe eBook Reader dit que j'ai la permission de faire dix copies du texte dans la mémoire de l'ordinateur, cela signifie qu'après dix copies, l'ordinateur n'en fera pas plus. Pareil pour les restrictions d'impression: après dix pages, le eBook Reader n'en imprimera pas plus. C'est la même chose pour la restriction idiote qui dit que vous ne pouvez pas utiliser le bouton Read Aloud pour lire mon livre à voix haute - ce n'est pas que l'entreprise vous poursuivera en justice si vous le faites; à la place, si vous appuyez sur le bouton Read Aloud avec mon livre, la machine ne lira simplement pas à voix haute.
Ce sont des contrôles, pas des permissions. Imaginez un monde où les Marx Brothers vendraient un logiciel de traitement de texte qui, quand vous tenteriez de taper "Warner Brothers", effacerait "Brothers" de la phrase.
C'est l'avenir de la loi du copyright: ce n'est pas tant la loi du copyright que le code du copyright. Les contrôles sur l'accès au contenu ne seront pas des contrôles ratifiés par les tribunaux; les contrôles sur l'accès au contenu seront les contrôles qui seton codés par les programmeurs. Et alors que les contrôles qui sont construits dans la loi sont toujours amenés à être vérifiés par un juge, les contrôles qui sont construits dans la technologie n'ont pas de vérification incorporée similaire.
Quelle est l'importance de ceci? N'est-il pas toujours possible de contourner les contrôles construits dans la technologie? Auparavant, le logiciel était vendu avec des technologies qui limitaient la capacité des utilisateurs à le copier, mais c'étaient des protections triviales à défaire. Pourquoi ne sera-t-il pas trivial de défaire ces protections aussi?
Nous n'avons fait qu'égratigner la surface de cette histoire. Retournez à l'Adobe eBook Reader.
Plus tôt dans la vie de l'Adobe eBook Reader, Adobe souffrait de relations publiques cauchemardesques. Parmi les livres que vous pouviez télécharger gratuitement sur le site de Adobe figurait une copie d' Alice au pays des merveilles. Ce merveilleux livre est dans le domaine public. Pourtant quand vous cliquiez sur Permissions pour ce livre, vous aviez le message suivant:
Voici un livre pour enfants du domaine public que vous n'êtes pas autorisé à copier, ni autorisé à prêter, ni autorisé à donner, et, comme l'indiquent les permissions, ni autorisé à "lire à voix haute"!
Le cauchemar des relations publiques était attaché à cette dernière permission. Parce que le texte ne disait pas que vous n'étiez pas autorisé à utiliser le bouton Read Aloud; il disait que vous n'aviez pas la permission de lire le livre à voix haute. Cela a amené certaines personnes à penser qu'Adobe restreignait le droit des parents, par exemple, de lire le livre à leurs enfants, ce qui semblait, c'est le moins qu'on puisse dire, absurde.
Adobe répondit rapidement qu'il était absurde de penser qu'elle essayait de restreindre le droit de lire un livre à voix haute. [Note: Quelle ironie intéressante pour Adobe de dire qu'il est "absurde" de restreindre un livre d'être lu à voix haute quand elle construit exactement cette capacité dans ses logiciels.] Évidemment c'était seulement restreindre la capacité d'utiliser le bouton Read Aloud pour avoir le livre lu à voix haute. Mais la question à laquelle Adobe n'a jamais répondu est celle-ci: est-ce que Adobe est donc d'accord pour qu'un client soit libre d'utiliser son logiciel pour bricoler autour des restrictions construites dans l'eBook Reader? Si quelque entreprise (appelons-la Elcomsoft) développait un programme pour désactiver la protection technologique construite dans un Adobe eBook afin qu'ile personne aveugle, disons, puisse utiliser un ordinateur pour lire le livre à voix haute, est ce que Adobe serait d'accord qu'un tel usage de l'eBook Reader soit juste? Adobe n'a pas répondu parce que la réponse, aussi absurde puisse-t-elle paraître, est non.
Ce n'est pas pour dire du mal d'Adobe. En effet, Adobe est parmi les entreprises les plus innovantes, développant des stratégies pour équilibrer l'accès ouvert au contenu avec des incitations pour que des entreprises innovent. Mais la technologie d'Adobe permet le contrôle, et Adobe a une motivation pour défendre ce contrôle. Cette motivation est compréhensible, mais ce qu'elle crée est parfois délirant.
Pour voir cette idée dans un contexte particulièrement absurde, considérez une de mes histoires préférées sur la même idée.
Considérez le chien robotique de Sony nommé "Aibo". L'Aibo apprend des tours, fait des câlins et vous suit. Il ne mange que ne l'électricité et ne fait pas tant de dégâts que ça (au moins dans votre maison).
L'Aibo est cher et populaire. Des fans du monde entier ont monté des clubs pour échanger des histoires. Un fan en particulier a monté un site Web pour permettre de partager des informations sur le chien Aibo. Ce fan a monté aibopet.org (et aibohack.org, mais celui-ci mêne au même site), et sur ce site il a fourni des informations sur comment apprendre à un Aibo à faire des tours en plus de ceux que Sony lui a appris.
"Apprendre" a ici un sens spécial. Les Aibos sont juste des ordinateurs mignons. Vous apprenez à un ordinateur à faire quelque chose en le programmant différemment. Donc, dire qu'aibopet.com donnait des informations sur comment apprendre au chien à faire de nouveaux tours est juste une manière de dire qu'aibopet.com donnait aux utilisateurs de l'animal de compagnie Aibo l'information sur comment hacker (NdT: bricoler) leur "chien"-ordinateur pour lui faire faire de nouveaux tours (d'où le nom aibohack.com).
Si vous n'êtes pas programmeur ou ne connaissez pas beaucoup de programmeurs, le verbe hacker (NdT: en anglais, tailler ou découper) a une connotation particulièrement peu amicale. Les non-programmeurs taillent des buissons ou la mauvaise herbe. Les non-programmeurs dans des films d'horreur font encore pire. Mais pour les programmeurs, ou codeurs, comme je les appelle, hacker est un terme bien plus positif. Un hack veut juste dire du code qui permet au programme de faire quelque chose qu'il n'était pas prévu ou permis de faire. Si vous achetez une nouvelle imprimante pour un vieil ordinateur, vous verrez peut-être que le vieil ordinateur ne fait pas marcher, ou ne pilote pas, l'imprimante. Si vous découvrez ceci, vous seriez plus tard content de découvrir un "hack" sur le Net fait par quelqu'un qui a écrit un pilote pour permettre à l'ordinateur de contrôler l'imprimante que vous venez d'acheter.
Certains hacks sont faciles. D'autres sont incroyablement difficiles. Les hackeurs en tant que communauté aiment se défier eux-mêmes et mutuellement avec des tâches de plus en plus difficiles. Il y a un certain respect qui va avec le talent de bien hacker. C'est un respect bien mérité qui va avec le talent de hacker éthiquement.
Le fan de Aibo montrait un peu peu des deux quand il a hacké le programme et offert au monde un morceau de code qui permettait à l'Aibo de dansr le jazz. Le chien n'était pas programmé pour danser le jazz. C'était un bout intelligent de bricolage qui a transformé le chien en une créature plus talentueuse que celle que Sony avait construite.
J'ai raconté cette histoire dans de nombreux contextes, à la fois dans et en dehors des États-Unis. Une fois, un membre du public interloqué m'a demandé s'il était permis pour un chien de danser le jazz aux États-Unis? Nous oublions que les histoires sur l'arrière-pays font toujours le tour d'une grande partie du monde. Soyons donc simplement clairs avant de continuer: ce n'est (plus maintenant) un crime nulle part de danser le jazz. Ce n'est pas non plus un crime d'apprendre à votre chien de danser le jazz. Cela ne devrait pas non plus être un crime (quoique nous n'avons pas beaucoup de quoi continuer ici) d'apprendre à votre chien à danser le jazz. Danser le jazz est une activité complètement légale. On imagine que le propriétaire d'aibopet.com a pensé: quels problèmes potentiels pourraient-ils y avoir à apprendre à un chien robot à danser?
Mettons le chien en sourdine une minute, et tournons-nous vers un spectacle de poney - pas littéralement un spectacle de poney, mais plutôt un papier qu'un universitaire de Princeton nommé Ed Felten a écrit pour une conférence. Cet universitaire de Princeton est bien connu et respecté. Il a été embauché par le gouvernement dans l'affaire Microsoft pour évaluer les affirmations de Microsoft à propos de ce qui pouvait et ne pouvait pas être fait avec son propre code. Dans ce procès, il a fait preuve à la fois de sa grande intelligence et de sa décontraction. Soumis à un lourd harcèlement de la part des avocats de Microsoft, Ed Felten a maintenu son point de vue. On n'allait pas le museler par la force sur quelque chose qu'il connaissait très bien.
Mais la bravoure de Felten a été réellement mise à mal en avril 200122. Lui et un groupe de collègues étaient en train de travailler sur un papier qui allait être soumis à conférence. Ce papier était destiné à décrire les faiblesses dans un système de chiffrement en cours de développement par Secure Digital Music Initiative en tant que technique pour contrôler la distribution de la musique.
La coalition SDMI avait pour but une technologie visant à permettre aux détenteurs de contenu d'exercer bien mieux le contrôle sur leur contenu que ce qu'Internet, tel qu'il était à l'origine, leur accordait. En utilisant le chiffrement, SDMI espérait développer un standard qui permettrait au détenteur de contenu de dire "cette musique ne peut pas être copiée", et d'avoir un ordinateur qui respecterait cette commande. La technologie devait faire partie d'un "système éprouvé" de contrôle qui ferait que les détenteurs de contenu feraient bien plus confiance au système d'Internet.
Quand SDMI pensa qu'elle était proche d'un standard, elle monta une compétition. En échange de fournir aux participants le code d'un morceau de contenu chiffré à la SDMI, les participants essayeraient de le faire sauter et, si ils réuississaient, rapporteraient les problèmes au consortium.
Felten et son équipe trouvèrent rapidement le système de chiffrement. Lui et son équipe virent la faiblesse de ce système en tant que type: de nombreux systèmes de chiffrement souffraient de la même faiblesse, et Felten et son équipe pensait que cela vaudrait le coup de le faire remarquer à ceux qui étudient le chiffrement.
Passons en revue ce que Felten était en train de faire. Encore une fois, ce sont les États-Unis. Nous avons un principe de liberté d'expression. Nous avons ce principe pas juste parce que c'est la loi, mais aussi parce que c'est une idée vraiment bonne. Une tradition de liberté d'expression fortement protégée a des chances d'encourager une large palette de critiques. Cette critique a des chances, en échange, d'améliorer les systèmes ou les gens ou les idées critiquées.
Ce que Felten et ses collègues étaient en train de faire était la publication d'un papier décrivant la faiblesse dans une technologie. Ils ne diffusaient pas de musique gratuite, ni ne construisaient ou ne déployaient cette technologie. Le papier était un essai académique, inintelligible pour la plupart des gens. Mais il montrait clairement la faiblesse dans le système SDMI, et pourquoi SDMI, comme présentément constitué, ne réussirait pas.
Ce qui lie ces deux-là, aibopet.com et Felten, sont les lettres qu'ils ont reçues. Aibopet.com a reçu une lettre de Sony à propos du hack de aibopet.com. Bien qu'un chien dansant le jazz soit parfaitement légal, Sony écrivit:
Votre site contient de l'information fournissant les moyens de passer outre le protocole de protection contre la copie du produit AIBO, constituant une violation des dispositions du Digital Millennium Copyright Act.
Et bien qu'un paper académique décrivant la faiblesse dans un système de chiffrement devrait également être parfaitement légal, Felten a reçu une lettre d'un avocat de la RIAA disant:
Toute divulgation d'information obtenue de la participation au Public Challenge serait hors du champ des activités permises par l'Accord et pourrait vous exposer vous et votre équipe de recherche à des actions sous le Digital Millennium Copyright Act ("DMCA").
Dans les deux cas, cette loi étrangement orwellienne était invoquée pour contrôler la diffusion de l'information. Le Digital Millennium Copyright Act faisait de la diffusion de telles informations une offense.
Le DMCA a été ordonné comme réponse à la première peur des détenteurs de copyright concernant le cyberespace. La peur était que l'efficacité du contrôle du copyright soit morte; la réponse était de trouver des technologies qui pourraient compenser. Ces nouvelles technologies seraient des technologies de protection de copyright - des technologies pour contrôles la réplication et la distribution de choses sous copyright. Elles étianet conçues comme code pour modifier le code original d'Internet, pour réétablir quelque protection pour les détenteurs de copyright.
Le DMCA était un morceau de loi destiné à confirmer la protection de ce code conçu pour protéger le contenu sous copyright. C'était, on pourrait dire, du code légal destiné à soutenir le code logiciel qui lui-même était destiné à soutenir le code légal du copyright.
Mais le DMCA n'a pas été conçu pour simplement protéger les oeuvres sous copyright dans la même mesure que la loi du copyright les protégeait. Sa protection, pour ainsi dire, ne s'est pas arrêtée à la ligne que la loi du copyright avait tracée. Le DMCA régulait des systèmes qui étaient conçus pour contourner des mesures de protection de copyright. Il était conçu pour bannir ces systèmes, que l'utilisation du contenu sous copyright rendue possible par ce contournement soit une violation du copyright ou pas.
Et justement, il y a Aibopet.com et Felten. Le hack du Aibo contournait un système de protection de copyright dans le but de permettre au chien de danser le jazz. Cette activation a sans doute impliqué l'utilisation de matériel sous copyright. Mais comme le site d'aibopet.com était non-commercial, et que l'utilisation ne permettait pas de violations ultérieures de copyright, il n'y a pas de doute que le hack d'aibopet.com était de l'usage loyal du matériel sous copyright de Sony. Pourtant l'usage loyal n'est pas une défense contre le DMCA. La question n'est pas si l'utilisation de matériel sous copyright est une violation du copyright. La question est si un système de protection de copyright a été contourné.
La menace contre Felten était plus atténuée, mais elle suivait la même ligne de raisonnement. En publiant un papier décrivant comment un système de protection de copyright pouvait être contourné, suggéra l'avocat de la RIAA, Felten lui-même était en train de distribuer une technologie de contournement. Ainsi, même si il ne violait pas lui-même le copyright de personne, son papier académique permettait à d'autres de violer le copyright d'autres.
La bizzarerie de ces arguments est capturée dans une caricature dessinée en 1981 par Paul Conrad. À cette époque, un tribunal de Californie avait affirmé que le magnétoscope pouvait être interdit car il était une technologie d'enfreignement du copyright: il permettait aux consommateurs de copier des filsm sans la permission du détenteur du copyright. Il y avait sans doute des utilisations de la technologie qui était légales: Fred Rogers, alias "Mr. Rogers", par exemple, avait témoigné dans cette affaire qu'il voulait que les gens se sentent libres d'enregistrer Mr. Roger's Neighborhood.
Certaines chaines publiques, aussi bien que des chaines commerciales, diffusent le "Neighborhood" à des heures où certains enfants ne peuvent pas l'utiliser. Je pense que c'est un vrai service aux familles que d'être capable d'enregistrer de tels programmes et de les montrer à des heures appropriées. J'ai toujours pensé qu'avec la venue de toute cette nouvelle technologie qui permet aux gens d'enregistrer le "Neighborhood" sans avoir à la regarder, et je parle du "Neighborhood" parce que c'est ce que je produis, qu'elles deviendraient bien plus actives dans la programmation de leur vie télévisuelle familiale. Très franchement, je suis opposé au fait que des gens soient programmés par d'autres. Mon approche globale des émissions a toujours été que "Vous êtes une personne importante simplement comme vous êtes. Vous pouvez prendre des décisions saines". Peut-être que je m'étends, mais je pense simplement que tout ce qui permet à une personne d'être plus active dans le contrôle de sa vie, de manière saine, est important23.
Même si il y avait des utilisations qui étaient légales, parce que certaines d'entre elles étaient illégales, le tribunal a tenu pour responsables les entreprises produisant le magnétoscope.
Ce qui amena Conrad à dessiner le dessin ci-dessous, que nous pouvons adapter au DMCA.
Aucun argument que je puisse avoir ne peut surpasser cette image, mais laissez-moi essayer de m'y approcher. Les dispositions anti-contournement du DMCA visent les technologies de contournement de copyright. Les technologies de contournement peuvent être utilisées à des fins différentes. Elles peuvent être utilisées, par exemple, pour permettre le piratage massif de matériel sous copyright - une mauvaise fin. Ou elles peuvent être utilisées pour permettre l'utilisation de certains matériels sous copyright selon des manières qui seraient considérées comme de l'usage loyal - une bonne fin.
Un pistolet peut être utilisé pour tuer un policier ou un enfant. Les plupart des gens acquiescerait qu'un tel usage est mauvais. Ou un pistolet peut être utilisé pour s'entrainer au tir ou à se protéger contre un intrus. Au moins quelques personnes diraient que de tels usages seraient bons. C'est, aussi, une technologie qui a à la fois des bons et des mauvais usages.
L'idée évidente du dessin de Conrad est l'étrangeté d'un monde où les pistolets sont légaux, malgré les dommages qu'ils peuvent faire, alors que les magnétoscopes (et les technologies de contournement) sont illégaux. Flash: Personne n'est jamais mort à cause d'un contournement de copyright. Et pourtant la loi bannit absolument les technologies de contournement, malgré le potentiel qu'elles peuvent apporter du bien, mais autorise les pistolets, malgré les dommages évidents et tragiques qu'ils font.
Les exemples de l'Aibo et de la RIAA démontrent comment les détenteurs de copyright sont en train de changer l'équilibre qu'octroie la loi du copyright. En utilisant du code, les détenteurs de copyright restreignent l'usage loyal; en utilisant le DMCA, ils punissent ceux qui tentent d'échapper aux restrictions sur l'usage loyal qu'ils imposent à travers le code. La technologie devient un moyen par lequel l'usage loyal peut être effacé; la loi du DMCA soutient cet effacement.
C'est ainsi que le code devient la loi. Les contrôles incorporés dans la technologie de protection contre la copie et l'accès deviennent des règles dont la violation est également une violation de la loi. De cette manière, le code étend la loi - en augmentant sa régulation, même si le sujet qu'il régule (des activités qui constitueraient autrement simplement de l'usage loyal) est au-delà de la portée de la loi. Le code devient la loi; le code étend la loi; le codé étend ainsi le contrôle que les détenteurs de copyright effectuent - au moins pour les détenteurs de copyright qui ont des avocats pouvant écrire les lettres menaçantes que Felten et aibopet.com ont reçues.
Il y a un dernier aspect de l'interaction entre l'architecture et la loi qui contribue à la force de la régulation du copyright. C'est l'aisance avec laquelle les infractions de la loi peuvent être détectées. Car contrairement à la réthorique commune à la naissance du cyberespace qui dit que sur Internet, personne ne sait que vous êtes un chien, de plus en plus, selon les technologies changeantes déployées sur Internet, il est facile de trouver le chien qui a commis le tort légal. Les technologies d'Internet son ouvertes aux fureteurs aussi bien qu'aux partageurs, et les fureteurs sont de plus en plus meilleurs pour rechercher l'identité de ceux qui violent les règles.
Par exemple, imaginez que vous feriez partie d'un fan club de Star Trek. Vous vous rassembleriez chaque mois pour partager des anecdotes, et peut-êtes monteriez une sorte de fiction de fan sur la série. Une personne jouerait Spock, une autre Capitaint Kirk. Les personnages commenceraient avec une trame issue d'une vraie histoire, et la continueraient simplement24.
Avant Internet, c'était, dans le fond, une activité totalement non-régulée. Peu importe ce qui se passait dans la salle de votre club, la police du copyright ne vous aurait jamais dérangé. Vous seriez libre dans cet espace pour faire ce qui vous désireriez avec cette partie de notre culture. Vous aurez le droit de l'utiliser comme vous le dérireriez sans crainte du contrôle légal.
Mais si vous déplaciez votre club sur Internet, et le rendiez disponible généralement aux nouvelles candidatures, cela se passerait très différemment. Des robots parcourant le Net à la recherche d'infractions aux marques et au copyright trouveraient rapidement votre site. Vos écrits de fiction, en fonction de la propriété des séries que vous dépeignez, pourrait bien inspirer une menace d'avocat. Et ignorer la menace de l'avocat serait en effet extrèmement couteux. La loi du copyright est extrèmement efficace. Les peines sont sévères, et le procédé est rapide.
Ce changement dans la force efficace de la loi est causé par un changement dans la facilité avec laquelle la loi peut être appliquée. Ce changement modifie également l'équilibre de la loi de manière radicale. C'est comme si votre voiture transmettait la vitesse à laquelle vous roulez à chaque moment de votre conduite; cela serait la dernière étape avant que l'État ne commence à imprimer des amendes selon les donnez que vous envoyez. C'est, en réalité, ce qui est en train de se passer ici.
Marché: Concentration
La durée du copyright a augmenté de manière considérable – triplement durant les trente dernières années. L'étendue du copyright a augmenté aussi – partant d'un contrôle des éditeurs pour maintenant contrôler tout le monde. L'atteinte au copyright a changé, comme toute action devient une copie elle est susceptible d'être réglementée. Comme les techniciens proposent de meilleurs dispositifs pour contrôler l'usage du contenu et comme le copyright est renforcé par la technologie, la force du copyright change aussi. Le mauvais usage est plus facile à trouver et à contrôler. Cette régulation du processus de création qui commençait comme une petite régulation s'adressant à une parcelle du marché de la création, est devenue le régulateur principal de la création. C'est une extension massive de l'étendue du contrôle gouvernemental sur l'innovation et la créativité; qui serait totalement méconnaissable pour ceux qui créèrent le copyright.
De mon point de vue, ces changements seraient sans importance, s'il n'y avait un changement supplémentaire que nous devions aussi considérer. C'est d'un changement qui d'une certaine manière nous est très familier même si sa signification et sa portée ne sont pas bien comprises. Il s'agit d'un changement qui crée précisément la raison pour laquelle nous devons nous sentir concernés par toutes les évolutions que j'ai citées.
C'est le changement dans la concentration et l'intégration des média. Dans les vingt dernières années, la nature de la propriété du média a subi une transformation radicale, provoquée par le changement des lois concernant les média. Avant que ce changement survienne, les différentes formes de média étaient la propriété de sociétés différentes. Maintenant, les média sont entre les mains de quelques sociétés. Vraiment, depuis les changements annoncés en juin 2003 par la FCC, la plupart s'attendent à ce que d'ici quelques années 85% des média soient contrôlés par seulement trois sociétés.
Ces changements ont deux aspects : l'étendue de la concentration et sa nature.
Les changements concernant l'étendue sont les plus faciles à décrire. Comme l'a résumé le sénateur John McCain les statistiques sur la propriété des média présentées dans le rapport à la FCC, « cinq sociétés contrôlent 85% de nos sources media. » 25 Les cinq labels Universal Music Group, BMG, Sony Music Entertainment, Warner Music Group, et EMI contrôlent 84,8% du marché musical américain. 26 Les « cinq plus grands opérateurs du câble drainent jusqu'à 74% des abonnés au niveau national. » 27
L'histoire de la radio est encore plus dramatique. Avant la dérégulation, les plus grandes compagnies de radio possédaient moins de soixante quinze stations. Aujourd'hui une compagnie possède plus de 1200 stations. Durant cette période de concentration, le nombre de possesseurs de stations de radio a chuté de 34%. Aujourd'hui, sur la plupart des marchés, les deux acteurs principaux contrôlent 74% des revenus. Globalement, quatre compagnies drainent 90% des revenus nationaux de la publicité radio.
La concentration dans la possession des journaux a eu lieu aussi. Aujourd'hui, il y a six cents fois moins de quotidiens aux États Unis qu'il y a quatre vingt ans, et dix compagnies contrôlent la moitié des tirages. Il y a vingt éditeurs de journaux importants aux États Unis. Les dix premiers studio de cinéma drainent 99% des revenus cinématographiques. Les dix principales compagnies de câble comptabilisent 85% des revenus du secteur. C'est un marché très éloigné de la presse libre que les rédacteurs de la constitution pensaient protéger. En fait, c'est un marché qui est entièrement protégé – par le marché.
La concentration est une chose. Le changement le plus insidieux concerne la nature de cette concentration. Comme James Fallows le soulignait dans un article récent sur Rupert Murdoch,
Les Sociétés du groupe Murdoch constituent un système de production inégalé dans son intégration. Elles fournissent le contenu Fox- - cinéma...-Fox TV shows... -Fox diffusion sportive, plus des quotidiens et des livres. Elles vendent le contenu au public et aux annonceurs dans les journaux, sur les ondes et les réseaux câblés. Elles gèrent le système de distribution physique qui véhicule le contenu jusqu'aux clients. Le système de satellites de Murdoch diffuse maintenant News Corp en Europe et en Asie; si Murdoch devient l'unique propriétaire du plus grand système de télévision directe, ce système servira la même fonction aux États Unis 28.
Le modèle de Murdoch c'est le modèle des média modernes. Pas simplement quelques compagnies possédant beaucoup de radio, mais quelques compagnies possédant autant de variétés de média que possible. Un dessin décrit mieux ce modèle que des milliers de mots.
Est-ce que cette concentration importe ? Affecte-t-elle le contenu ou ce qui est distribué ? Ou s'agit-il simplement d'un moyen plus efficace de produire et distribuer du contenu ?
Mon point de vue était que la concentration ne devrait pas déranger. Je pensais qu'il ne s'agissait que d'une structure financière plus efficace. Mais maintenant, après avoir lu et écouté un ensemble de créateurs essayant de me convaincre du contraire, je commence à changer d'avis.
Voici une histoire qui suggère comment cette concentration peut jouer.
En 1969, Norman Lear créa un film pilote pour All in the Family. Il le présenta à ABC. Il n'a pas plu au réseau. Il dit à Lear que c'était trop crispé, refaite le. Lear le refit encore plus crispé que le premier. ABC était exaspéré. Vous avez raté lui dire-t-il. Nous le voulions moins crispé, pas davantage.
Plutôt que de se lamenter, Lear a proposé le spectacle ailleurs. CBS était heureux d'avoir la série; ABC ne pouvait pas l'en empêcher. Le copyright de Lear a assuré son indépendance vis à vis du contrôle du réseau29.
Le réseau ne contrôlait pas ces copyrights car la loi interdisait aux réseaux de contrôler les contenus qu'ils diffusaient. La loi imposait une séparation entre les réseaux et les producteurs de contenu; cette séparation garantissait la liberté de Lear. Et jusqu'en 1992, à cause de ces règles, la grande majorité des émissions de grande écoute – 75% – était indépendante des réseaux.
En 1994, la FCC a supprimé les règles concernant l'indépendance. Après ce changement, les réseaux ont rapidement modifié l'équilibre. En 1985, il existait 25 studio de production de télévision indépendants; en 2002, il n'en reste plus que 5. « En 1992, seulement 15% des nouvelles séries étaient produites par une filiale d'un réseau. L 'année dernière, le pourcentage des émissions produites par des filiales d'un réseau a été plus que quintuplé pour atteindre 77%. »
« En 1992, 16 nouvelles séries ont été produites indépendamment du contrôle d'un conglomérat, l'année dernière, il n'y en a eu qu'une. » 30 En 2002, 75% des émissions de la période de pointe étaient produites par le réseau qui les diffusait. « Dans la période entre 1992 et 2002, le nombre d'heures d'émission de la période de pointe par semaine produites par les réseaux ont augmentés de 200%, tandis que le nombre d'heures d'émission de la période de pointe par semaine produites par des studios indépendants a chuté de 63%.31
Aujourd'hui, un autre Norman Lear avec un autre All in the Family aurait le choix soit de rendre l'émission moins crispée soit d'être renvoyé. Le contenu des productions développées pour un réseau sont de plus en plus la propriété de celui-ci.
Tandis que le nombre de chaînes a augmenté de manière considérable, la propriété de ces chaînes s'est concentrée dans les mains de quelques uns. Comme le disait Barry Diller à Bill Moyers,
Si vous avez des compagnies qui produisent, qui financent, qui diffusent sur leur chaîne et qui distribuent au niveau mondial, tout ce qui passe par leur système de distribution , alors vous aboutissez à ce qu'il y ait de moins en moins d'acteurs dans le processus. Nous avions des douzaines et des douzaines de producteurs indépendants d'émission de télévision. Maintenant il n'en reste même pas une poignée32.
Cette réduction a un effet sur ce qui est produit. La production de réseau aussi grands et concentrés est de plus en plus homogène. De plus en plus sûre. De plus en plus stérile. La production des journaux d'actualité de ces réseaux est de plus en plus façonnée par le message que le réseau veut véhiculer. Ce n'est pas le parti communiste, bien que de l'intérieur, cela doive ressembler un peu au parti communiste. Personne ne peut mettre en doute sans risque des conséquences – pas nécessairement le bannissement en Sibérie, mais une sanction tout de même. Indépendance, critique, opinion différentes sont bannies. Ce n'est pas un environnement pour une démocratie.
Un parallèle économique permet d'expliquer pourquoi l'intégration touche la créativité. Clay Christensen a écrit « le dilemme des innovateurs » : le fait que de grandes sociétés traditionnelles ignorent de manière délibérée les percées technologiques qui affectent leur cœur de métier. La même analyse pourrait permettre d'expliquer pourquoi de grands groupes de média traditionnels trouvent rationnels d'ignorer de nouvelles tendances culturelles33. Les mastodontes non seulement ne sprintent pas, mais ne doivent pas sprinter. Si le terrain est réservé aux géants, il y aura très peu de sprint.
Je ne pense pas que nous connaissions suffisamment l'économie du marché des média pour affirmer avec certitude ce que la concentration et l'intégration amèneront. Les rendements sont importants, et les effets sur la culture difficiles à mesurer.
Mais, il y a un exemple évident qui montre nettement le problème.
En complément de la guerre des copyright, nous sommes au milieu de la guerre de la drogue. La politique gouvernementale combat les cartels de la drogue; les tribunaux criminels et civils sont surchargés à la suite de ce combat.
Laissez-moi me disqualifier de toute possible accointance avec la position du gouvernement en disant que je crois que ce combat est une erreur profonde. Je ne suis pas pro drogue. Au contraire, je viens d'une famille victime de la drogue, bien que les drogues qui détruisirent ma famille étaient entièrement légales. Je crois que ce combat est une erreur profonde car les dommages collatéraux sont si grands qu'ils rendent folle la poursuite de la guerre. Quand vous additionnez le fardeau sur le système judiciaire, le désespoir de générations d'ado dont la seule réelle opportunité économique est d'être un revendeur, les atteintes aux protections constitutionnelles à cause de la surveillance constante que ce combat implique, et, par dessus tout, la complète destruction du système judiciaire de plusieurs pays d'Amérique latine à cause du pouvoir des cartels de la drogue, je pense qu'il est impossible de croire que le bénéfice marginal de la réduction de la consommation américaine de drogue puisse contrebalancer ces coûts.
Vous n'êtes pas convaincu. D'accord, nous sommes en démocratie et c'est par le vote que nous choisissons notre politique. Mais pour cela, nous sommes fondamentalement tributaire de la presse qui informe les américains de ces sujets.
Au début de 1998, l'office national de lutte contre les drogues lança une campagne médiatique dans sa « guerre contre les drogues ». La campagne produisit des tas de clips traitant de questions relatives aux drogues illégales. Dans une des séries (Nick et Norm) deux hommes dans un bar discutent de l'idée de légaliser des drogues comme un moyen d'éviter certains des dommages collatéraux de cette guerre. L'un avance un argument en faveur de la légalisation des drogues. L'autre répond par un développement convaincant et étayé à l'argument du premier. À la fin, le premier gars change d'avis (c'est de la télé). L'insert publicitaire se termine par une attaque accablante contre la campagne pour la légalisation.
Assez équitable. Bonne publicité. Pas vraiment trompeuse. Elle délivre bien son message. Il s'agit d'un message raisonnable et équilibré.
Imaginons que vous pensiez que le message soit mauvais et que vous vouliez faire une contre publicité. Imaginons que vous vouliez présenter une série de pubs qui cherchent à démontrer les extraordinaires dommages collatéraux de la guerre contre la drogue. Pouvez vous le faire ?
Évidemment toutes ces pub coûtent beaucoup d'argent. Supposons que vous ayez l'argent. Supposons qu'un groupe de citoyens donnent suffisamment d'argent pour vous aider à diffuser votre message. Êtes-vous sûr que votre message sera entendu ?
Non. Les chaînes de télévision ont pour politique d'éviter les pubs sujettes à controverse. Les pubs produites par le gouvernement sont supposées ne pas être sujettes à controverse; les pubs en désaccord avec le gouvernement sont sujettes à controverse. Cette sélectivité peut être jugée incompatible avec le premier amendement, mais la cour suprême a décidé que les stations ont le droit de choisir ce qu'elles diffusent. Donc les principales chaînes commerciales refuseront à une des parties l'opportunité de présenter son avis sur un débat crucial. Et les tribunaux entérineront les droits des stations à de telles pratiques34.
Je serais ravi de défendre les droits des diffuseurs si nous vivions dans univers médiatique réellement varié. Mais la concentration dans les média met cette condition en péril. Si une poignée de sociétés contrôlent l'accès au média, et que cette poignée de compagnies décide quels sont les opinions politiques que doivent promouvoir ses chaînes, alors il est évident que la concentration pose problème. Vous pouvez partager les opinions que cette poignée de compagnies a sélectionné. Mais vous ne devriez pas apprécier un monde dans lequel seuls quelques uns décident des sujets dont les autres doivent être informés.
Ensemble
Il y a quelque chose d'innocent et d'évident à propos de la revendication des guerriers du copyright que le gouvernement devrait "protéger ma propriété". Dans l'abstrait, c'est évidemment vrai et, ordinairement, complètement inoffensif. Aucun non-anarchiste sain d'esprit ne pourrait ne pas être d'accord.
Mais quand nous voyons de quelle manière spectaculaire la "propriété" a changé - quand nous reconnaissons comment elle pourrait maintenant interagir avec à la fois la technologie et les marchés pour signifier que la contraite effective sur la liberté de cultiver notre culture est nettement différente - la revendication commence à être moins innocente et évidente. Étant donnés (1) le pouvoir de la technologie à s'ajouter au contrôle de la loi, et (2) le pouvoir des marchés concentrés à affaiblir l'opportunité de protester, si appliquer strictement les droits de "propriété" massivement étendus accordés par le copyright change fondamentalement la liberté dans cette culture de cultiver et de réutiliser le passé, alors nous devons demander si cette propriété devrait être redéfinie.
Pas violemment. Ou absolument. Je ne dis que que nous devrions abolir le copyright ou revenir au XVIIITemplate:E siècle. Ce serait une erreur totale, désastreuse pour les initiatives créatives les plus importantes dans notre culture aujourd'hui.
Mais il y a un espace entre zéro et un, malgré la culture d'Internet. Et ces changements massifs dans le pouvoir effectif de la régulation du copyright, liés à la concentration accrue de l'industrie du contenu et reposant dans les mains d'une technologie qui va de plus en plus permettre de contrôle sur l'utilisation de la culture, devrait nous mener à nous demander si un autre ajustement est requis. Pas un ajustement qui augmenterait le pouvoir du copyright. Pas un ajustement qui augmenterait sa durée. Plutôt, un ajustement qui restaurerait l'équilibre qui a traditionnellement défini la régulation du copyright - un affaiblissement de cette régulation, pour renforcer la créativité.
La loi du copyright n'a pas été un Roc de Gibraltar. Ce n'est pas en ensemble d'engagements constants que, pour quelque raison mystérieuse, les adolescents et les mordus d'informatique méprisent maintenant. Au lieu de cela, le pouvoir du copyright a augmenté sensiblement pendant une courte période de temps, pendant que les technologies de distribution et de création ont changé et que les lobbyistes ont fait pression pour plus de contrôle pour les détenteurs de copyright. Les changements dans le passé en réponse aux changements dans la technologie suggèrent que nous avons peut-être bien besoin de changements similaires à l'avenir. Et ces changements doivent être des réductions de l'étendue du copyright, en réponse à l'augmentation extraordinaire du contrôle que la technologie et le marché permettent.
Car la seule chose qui est perdue dans cette guerre contre les pirates est une chose que nous verrons après avor sondé l'étendue de ces changements. Quand vous additionnez l'effet de la loi modifiée, des marchés concentrés, et la technologie changeante, ensemble ils produisent une conclusion étonnante : Jamais dans notre histoire aussi peu n'ont eu le droit légal de contrôler autant le développement de notre culture que maintenant.
Pas quand les copyright étianet perpétuels, car quand les copyrights étaient perpétuels, ils affectaient seulement ce travail de création précis. Pas quand seulement les éditeurs avaient les outils pour publier, car le marché était alors plus varié. Pas quand il y avait seulement trois chaines de télévision, car même alors, les journaux, les studios de film, les stations de radio et les éditeurs étaient indépendants des réseaux. Le copyright n'a jamais protégé un tel éventail de droits, contre un éventail aussi grand d'acteurs, pour une durée qui était lointainement aussi longue. Cette forme de régulation - une minuscule régulation d'une minuscule partie de l'énergie créatrice d'une nation à ses débuts - est maintenant une régulation massive de l'ensemble du processus créatif. La loi plus la technologie plus le marché interagissent maintenant pour changer cette régulation historiquement bénigne en la régulation de culture la plus importante que notre société libre a jamais connu.35
Cela a été un long chapitre. Son but peut maintenant être brièvement énoncé.
Au début de ce livre, j'ai fait la distinction entre la culture commerciale et non-commerciale. Au cours de ce chapitre, j'ai fait la distinction entre copier une oeuvre et la transformer. Nous pouvons maintenant combiner ces deux distinctions et dessiner une carte claire des changements que la loi du copyright a subi.
En 1790, la loi ressemblait à ceci:
|
|
ÉDITER |
TRANSFORMER |
|
Commercial |
© |
Libre |
|
Non-commercial |
Libre |
Libre |
L'acte d'éditer une carte, un graphique et un livre était régulé par la loi du copyright. Rien d'autre ne l'était. Les transformations étaient libres. Et comme le copyright s'obtenait uniquement avec une inscription, et comme seuls ceux qui avaient l'intention de bénéficier commercialement s'enregistraient, la copie par l'édition d'oeuvres non-commerciales était également libre.
À la fin du XIXTemplate:E siècle, la loi avait changé en ceci:
| ÉDITER | TRANSFORMER | |
| Commercial | © | © |
| Non-commercial | Libre | Libre |
Les oeuvres dérivées étaient alors régulées par la loi du copyright - si éditées, ce qui encore, étant donné l'économie de l'édition à cette époque, signifie si disponible commercialement. Mais les éditions et transformations non-commerciales étaient encore essentiellement libres.
En 1909, la loi changea pour réguler les copies, pas l'édition, et après ce changement, la portée de la loi était liée à la technologie. Comme la technologie de copie devenait plus répandue, la portée de la loi s'est étendue. Ainsi en 1975, comme les photocopieuses devenaient de plus en plus communes, nous pourrions dire que la loi commençait à ressembler à ceci:
| COPIER | TRANSFORMER | |
| Commercial | © | © |
| Non-commercial | ©/Libre | Libre |
La loi était interprétée pour atteindre la copie non-commerciale à travers, disons, les photocopieuses, mais pourtant la plupart des copies en dehors du marché commercial restait libre. Mais les conséquences de l'émergence des technologies numériques, en particulier dans le contexte d'un réseau numérique, signifie que la loi ressemble maintenant à ceci:
| COPIER | TRANSFORMER | |
| Commercial | © | © |
| Non-commercial | © | © |
Chaque domaine est gouverné par la loi du copyright, alors qu'auparavant la plupart de la créativité ne l'était pas. La loi régule maintenant toute la portée de la créativité - commerciale ou pas, transformative ou pas - avec les mêmes règles conçues pour réguler les éditeurs commerciaux.
Évidemment, la loi du copyright n'est pas l'ennemi. L'ennemi est la régulation qui a un résultat négatif. Donc la question que nous devrions nous poser maintenant est est-ce qu'étendre les régulations de la loi du copyright dans chacun de ces domaines est véritablement une bonne chose.
Je ne doute pas qu'elle fait du bien dans la régulation de la copie commerciale. Mais je ne doute pas non plus qu'elle fait plus de mal que de bien quand elle régule (comme elle régule maintenant) la copie non-commerciale et, particulièrement, la transformation non-commerciale. Et de plus en plus, pour les raisons esquissées en particulier dans les chapitres 7 et 8, on pourrait bien se demander si elle ne fait pas plus de mal que de bien pour la transformation commerciale. Davantage d'oeuvres transformatives commerciales seraient créé