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La guerre contre le « piratage » est née en même temps que les lois qui réglementent la propriété des créations. Les contours précis de ce concept de « piratage » sont difficiles à cerner, mais il est facile de comprendre les injustices qu’il entraîne. Au cours d’un procès qui étendit le champ d’application du droit d’auteur anglais aux partitions musicales, Lord Mansfield écrivit :
- « Une personne peut utiliser la copie en interprétant la musique, mais elle n’a pas le droit de priver l’auteur de ses profits en multipliant les copies et en les écoulant pour son propre compte. »1
Aujourd’hui, nous sommes au milieu d’une autre « guerre » contre le « piratage ». Internet a provoqué cette guerre. Internet a permis la diffusion efficace des contenus. Le partage des fichiers en peer-to-peer (p2p) est l’une des technologies les plus efficaces qu’Internet a rendues possibles. Grâce à un système d’information répartie, les systèmes p2p facilitent la diffusion rapide de contenus, d’une manière inconcevable il y a seulement une génération.
Cette efficacité ne tient pas compte des contraintes traditionnellement imposées par le droit d’auteur. Le réseau ne fait pas de différence entre le partage de contenu sous copyright ou non. De ce fait, de grandes quantités de contenus sous copyright ont été échangés. En retour, ces échanges ont provoqué une guerre, les détenteurs de copyright craignant qu’ils ne « privent l’auteur de ses profits. »
Les guerriers du copyright se sont tournés vers les tribunaux, vers les législateurs, et, de plus en plus, vers la technologie, pour défendre leur « propriété » contre le « piratage ». Une génération d’Américains, nous mettent-ils en garde, est élevée dans l’idée que la « propriété » devrait être « gratuite ». Oubliez les tatouages, qu’importent les piercings, nos enfants sont en train de devenir des voleurs !
Il ne fait aucun doute que le « piratage » est quelque chose de mauvais, et que les pirates devraient être punis. Mais avant de convoquer les bourreaux, nous devrions replacer cette notion de « piratage » dans un certain contexte. Car si le concept est de plus en plus utilisé, on trouve, à son cœur même, une idée assez extraordinaire qui est, presque certainement, erronée.
Cette idée est à peu près la suivante :
Le travail créatif a de la valeur. Dès que j’utilise le travail créatif d’autre personnes, ou que je fonde mon travail sur le leur, je leur prends quelque chose qui a de la valeur. Dès lors que je prends quelque chose qui a de la valeur à quelqu’un d’autre, je devrais avoir son autorisation. Il est injuste de prendre quelque chose qui a de la valeur à quelqu’un sans avoir sa permission. C’est une forme de piratage.
Ce point de vue sous-tend les débats en cours. C’est ce que Rochelle Dreyfuss, professeur en droit à l’université de New York, appelle la théorie « valeur implique droits » de la propriété des créations2 : s’il y a de la valeur, alors quelqu’un doit avoir un droit sur cette valeur. C’est ce raisonnement qui a amené l’ASCAP (ndT : équivalent américain de la SACEM française) à intenter un procès aux Girl-Scouts, pour non-paiement des chansons que les filles chantaient autour de leurs feux de camp3. Il y avait de la « valeur » (les chansons), donc il devait y avoir un « droit », quand bien même ce droit allait contre les Girl-Scouts.
Cette idée est certainement une interprétation possible de la façon dont la propriété des créations devrait fonctionner. Elle pourrait très bien servir de cadre à un sytème légal protégeant la propriété des créations. Cependant, la théorie « valeur implique droit » n’a jamais été la théorie américaine de la propriété des créations. Cette théorie n’a jamais eu sa place dans notre droit.
Au contraire, dans notre tradition, la propriété intellectuelle est un moyen. C’est un moyen de favoriser l’épanouissement de la création dans la société, mais qui reste subordonné à la valeur de la créativité. Le débat actuel constitue un revirement de cette tradition. Nous sommes devenus si préoccupés de protéger l’instrument que nous perdons de vue l’objectif.
À l’origine de cette confusion, il y a une différence que la loi ne prend plus la peine de faire : la différence entre d’une part le fait de republier le travail de quelqu’un d’autre, et d’autre part le fait de transformer ce travail, ou de se fonder sur ce travail. Au départ, les lois sur le copyright ne concernaient que la publication, aujourd’hui elles réglementent les deux aspects.
Ce regroupement n’avait pas beaucoup d’importance avant l’apparition d’Internet. Les procédés de publication étaient coûteux, et par conséquent la grande majorité de l’édition était commerciale. Les organisations commerciales pouvaient se permettre de se conformer à la loi -- même aux lois d’une complexité byzantine qu’étaient devenues les lois sur le copyright. Ce n’était qu’une dépense supplémentaire nécessaire pour faire des affaires.
Mais depuis l’apparition d’Internet, cette limite naturelle au champ d’application de la loi a disparu. La loi ne contrôle plus seulement la créativité des créateurs commerciaux, mais celle de tout le monde. Cette extension serait peut-être anodine si les lois sur le copyright ne réglementaient que la « copie ». Cependant, vu la largesse et le flou avec lesquels s’applique la loi actuelle, cette extension prend beaucoup d’importance.
Les inconvénients de cette loi dépassent maintenant de beaucoup ses avantages initiaux : elle affecte la créativité non commerciale, et, de plus en plus, aussi, la créativité commerciale. Comme nous le verrons plus clairement dans les chapitres suivants, le rôle de la loi est de moins en moins de soutenir la créativité, et de plus en plus de protéger certaines industries de la compétition. Juste au moment où les technologies numériques auraient pu libérer un flot extraordinaire de créativité, commerciale et non commerciale, la loi entrave cette énergie par des réglements vagues d’une complexité insensée, et en menaçant de peines d’une sévérité déraisonnable. Nous allons peut-être assister, comme l’écrit Richard Florida, à l’« Essor de la classe créative. »4 (NdT : "Rise of the Creative Class", titre d’un livre de Richard Florida). Malheureusement, nous sommes aussi en train d’assister à une augmentation extraordinaire de la réglementation de cette « classe créative ».
Ces fardeaux réglementaires n’ont aucun sens dans notre tradition. Nous devrions commencer par comprendre cette tradition un peu mieux, et par placer dans leur vrai contexte les batailles en cours contre le comportement étiqueté « piratage ».
1. Bach v. Longman, 98 Eng. Rep. 1274 (1777) (Mansfield).
2. Voir Rochelle Dreyfuss, "Expressive Genericity: Trademarks as Language in the Pepsi Generation," Notre Dame Law Review 65 (1990): 397.
3. Lisa Bannon, "The Birds May Sing, but Campers Can’t Unless They Pay Up," Wall Street Journal, 21 August 1996, available at link #3; Jonathan Zittrain, "Calling Off the Copyright War: In Battle of Property vs. Free Speech, No One Wins," Boston Globe, 24 November 2002.
4. Il était également un fan du domaine public. Voir Chris Sprigman, "The Mouse that Ate the Public Domain," Findlaw, 5 March 2002, at link #5.
