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Nous ne rétablirons pas une culture libre uniquement par l’action individuelle. Cela nécessitera aussi d’importantes réformes législatives. Un long chemin nous attend avant que les politiciens écoutent ces idées et mettent en œuvre ces réformes. Cependant, cela veut aussi dire que nous avons le temps de faire prendre conscience des changements requis.
Dans ce chapitre, je propose cinq changements : quatre qui sont d’ordre général, et un qui est spécifique au débat le plus agité d’aujourd’hui : la musique. Chacun n’est qu’une étape, pas une fin. Cependant, chacune de ces étapes nous rapprocheraient beaucoup de notre but.
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1. Davantage de formalités
Si vous achetez une maison, vous devez enregistrer la vente selon un acte de vente ; si vous achetez une parcelle de terrain dans le but d’y construire une maison, vous devez enregistrer cette acquisition dans un acte. Si vous achetez une voiture, vous recevez une facture et vous déclarez cette voiture. Si vous achetez un ticket d’avion, ce dernier portera votre nom.
Toutes ces formalités sont associées à la propriété. Ce sont des obligations que nous devons supporter si nous voulons que la propriété soit protégée.
Parallèlement, selon la loi du copyright en vigueur, vous détenez automatiquement un copyright, sans tenir compte du fait que vous soyez ou non en conformité avec une quelconque formalité. Vous n’avez pas à déclarer. Vous n’avez même pas à marquer votre contenu. Le contrôle est là par défaut, les formalités sont exclues.
Pourquoi ?
Comme je l’ai suggéré dans le chapitre 10, la motivation d’abolir les formalités en était une bonne. Dans le mode précédant les technologies numériques, les formalités imposaient un fardeau sur les titulaires de copyright sans beaucoup de bénéfice. Ainsi, c’étati un progrès quand la loi relacha les exigences formelles qu’un titulaire de copyright doit affronter pour protéger et sécuriser son œuvre. Ces formalités étaient un obstacle.
Mais Internet change tout cela. Les formalités aujourd’hui n’ont pas besoin d’être un fardeau. Plutôt, le monde sans formalités est le monde qui encombre la créativité. Aujourd’hui, il n’y a pas de manière simple de savoir qui possède quoi, ou avec qui on doit avoir affaire afin d’utiliser ou de réutiliser le travail créatif des autres. Il n’y a pas d’enregistrements, il n’y a pas de système pour tracer — il n’y a pas de manière simple de savoir comment obtenir la permission. Et pourtant, étant donné l’augmentation massive dans l’étendue de la règle du copyright, obtenir la permission est une étape nécessaire pour tout travail qui réutilise notre passé. Et ainsi, le manque de formalités réduit de nombreuses personnes au silence au lieu de leur permettre de parler.
La loi devrait donc changer cette obligation1 — mais elle ne devrait pas la changer en revenant au système vieux et défectueux. Nous devrions requérir des formalités, mais nous devrions établir un système qui crée les incitations pour minimiser l’encombrement de ces formalités.
Les formalités importantes sont au nombre de trois : marque les œuvres sous copyright, enregistrer les copyrights, et renouveler la revendication du copyright. Traditionnellement, la première des trois était quelque chose que le titulaire du copyright faisait ; les deux autres étaient quelque chose que le gouvernement faisait. Mais un systéme de formalités révisé bannirait le gouvernement du processus, excepté dans le seul but d’approuver des standards développés par d’autres.
ENREGISTREMENT ET RENOUVELLEMENT
Dans l’ancien système, un titulaire de copyright devait s’enregistrer auprès du Copyright Office pour enregistrer ou renouveler un copyright. En faisant cet enregistrement, le titulaire de copyright payait un frais. Comme avec la plupart des agences gouvernementales, le Copyright Office avait peu de motivation à réduire l’encombrement de l’enregistrement ; il avait également peu de motivation pour minimiser les frais. Et étant donné que le Copyright Office n’est pas une cible principale dans la politique du gouvernement — en conséquence de quoi, le bureau a été historiquement terriblement sous-financé. Ainsi, quand des gens qui connaissent quelque chose du processus entendent cette idée de formalités, leur première réaction est la panique — rien ne pourrait être pire que forcer les gens à avoir affaire à ce pétrin qu’est le Copyright Office.
Et pourtant il est toujours étonnant pour moi que nous, qui sommes issus d’une tradition d’innovation extraordinaire dans la conception du gouvernement, ne puissions pas penser de manière innovante à propos de comment les fonctions gouvernementales peuvent être conçues. Juste parce qu’il y a un but public dans un rôle gouvernemental ne signifie pas que le gouvernement doit véritablement administrer ce rôle. Au contraire, nous devrions créer des motivations pour que des parties privées servent le public, soumises aux normes que le gouvernement fixe.
Dans le contexte de l’enregistrement, un modèle évident est Internet. Il existe au moins 32 millions de sites web enregistrés à travers le monde. Les titulaires de nom de domaine pour ces sites web doivent payer des frais pour maintenir leur enregistrement. Dans les domaines principaux (.com, .org, .net), il y a un enregistrement central. Les enregistrements à proprement parler sont, toutefois, effectuées par de nombreux greffiers en concurrence. Cette compétition fait baisser les couts de l’enregistrement, et de manière plus importante, elle conduit la facilité avec laquelle l’enregistrement se fait.
Nous devrions adopter un modèle similaire pour l’enregistrement et le renouvellement des copyrights. Le Copyright Office peut bien servir de registre central, mais il ne devrait pas être dans les affaires d’enregistrement. Au lieu de cela, il devrait établir uen base de données, et un ensemble de normes pour les greffiers. Il devrait approuver les greffiers qui sont conformes à ces normes. Ces greffiers seraient ensuite en compétition les uns contre les autres pour délivrer les systèmes les moins onéreux et les plus simples pour enregistrer et renouveler les copyrights. Cette compétition abaisserait substantiellement l’encombrement de cette formalité — tout en produisant une base de données d’enregistrements qui faciliterait l’obtention d’un droit d’exploitation sur du contenu.
MARQUAGE
Il fut un temps où l’oubli d’inclure une marque de copyright sur une œuvre créative signifiait que le copyright était déchu. C’était une punition dure pour ne pas s’être conformé à une règle régulatoire — un peu comme imposer la peine de mort pour une contravention dans le monde des droits créatifs. Là encore, il n’y a pas de raison qu’une obligation de marquage ait besoin d’être appliquée de cette manière. Et de manière plus importante, il n’y a pas de raison qu’une obligation de marquage ait besoin d’être appliquée uniformément à travers tout les médias.
Le but du marquage est de signaler au public que cette œuvre est sous copyright et que l’auteur veut appliquer ses droits. La marque rend également facile la localisation d’un titulaire de copyright pour assurer la permission d’utiliser l’œuvre.
Un des problèmes auquel le système du copyright a été confronté tôt était que différentes œuvres sous copyright devaient être marquées différemment. Comment et où une statue, un enregistrement ou un film devaient être marqués n’était pas clair. Une nouvelle exigence de marquage pourrait résoudre ces problèmes en reconnaissant les différences dans les médias, et en permettant le système de marquage d’évoluer alors que les technologies le permettent. Le système pourrait rendre possible un signal spécial venant de l’absence du marquage — pas la perte du copyright, mais la perte du droit de punir quelqu’un pour ne pas avoir obtenu la permission au préalable.
Commençons avec le dernier point. Si un titulaire de copyright permet que son œuvre soit publiée sans une indication de copyright, la conséquence de cette absence ne doit pas être que le copyright est perdu. La conséquence serait plutôt que quiconque a le droit d’utiliser cette œuvre, jusqu’à ce que le titulaire du copyright s’en plaigne et démontre que c’est son œuvre et qu’il ne donne pas la permission.2 La signification d’une œuvre non marquée serait donc « utilisez-là à moins que quelqu’un ne s’en plaigne ». Si quelqu’un s’en plaint, alors l’obligation serait d’arrêter d’utiliser l’œuvre dans n’importe quelle nouvelle œuvre à partir de ce moment bien qu’aucune pénalité ne soit liée aux usages existants. Cela créerait une forte incitation pour que les titulaires de copyright marquent leur œuvre.
Cela soulève en retour la question sur comment l’œuvre devrait être marquée au mieux. Là encore, le système a besoin de s’adapter alors que les technologies évoluent. La meilleure manière de s’assurer que le système évolue est de limiter le rôle du Copyright Office à celui d’approuver des normes pour le marquage de contenu qui a été conçu ailleurs.
Par exemple, si une association d’industrie d’enregistrement conçoit une méthode pour marquer les CDs, elle la proposerait au Copyright Office. Le Copyright Office tiendrait une séance, dans laquelle d’autres propositions pourraient être faites. Le Copyright Office sélectionnerait ensuite la proposition qu’elle juge préférable, et elle baserait ce choix uniquement sur la considération de quelle méthode pourrait être la mieux intégrée dans le système d’enregistrement et de renouvellement. Nous ne compterions pas sur le gouvernement pour innover ; mais nous compterions sur le gouvernement pour garder le produit de l’innovation en accord avec ses autres fonctions importantes.
Enfin, marquer le contenu clairement simplifierait les exigences d’enregistrement. Si les photographies étaient marquées par auteur et par année, il y aurait peu de rasons pour ne pas permettre à un photographe d’enregistrer à nouveau, par exemple, toutes les photographies prises durant une année particulière en une démarche rapide. Le but de cette formalité n’est pas d’encombrer le créateur ; le système lui-même devrait être gardé le plus simple possible.
L’objectif des formalités est de clarifier les choses. Le système existant ne fait rien pour clarifier les choses. En effet, il semble être conçu pour rendre les choses confuses.
Si des formalités telles que l’enregistrement étaient réinstaurées, un des aspects les plus difficiles dans la confiance envers le domaine public serait enlevé. Il serait simple d’identifier quel contenu est présumé libre ; il serait simple d’identifier qui contrôle les droits pour un type particulier de contenu, il serait simple de déclarer ces droits, et de renouveler cette déclaration au moment approprié.
2. Une durée plus courte
La durée du copyright est allée de quarante ans à quatre-vingt-quinze ans pour les auteurs personnes morales, et à la vie de l’auteur plus soixante-dix ans pour les auteurs naturels.
Dans L’Avenir des idées, j’ai proposé une durée de soixante-quinze ans, accordée sous forme de tranches de cinq ans avec une obligation de renouvellement tous les cinq ans. Cela semblait assez radical à l’époque. Mais après que nous avons perdu Eldred contre Ashcroft, les propositions sont devenues encore plus radicalse. The Economist a soutenu une proposition pour une durée de copyright de quarante-cinq ans3. D’autres ont proposer d’attacher la durée à la durée des brevets.
Je suis d’accord avec ceux qui croient que nous avons besoin d’un changement radical dans la durée du copyright. Mais que ce soit quarante-cinq ou soixante-quinze ans, il y a quatre principes qu’il est important de garder à l’esprit à propos de la durée du copyright.
(1) Gardez-la courte : la durée devrait être auss longue que nécessaire pour donner l’incitation de créer, mais pas plus longue. Si elle était liée à des protections très fortes pour les auteurs (afin que les auteurs puissent récupérer des droits des éditeurs), les droits pour la même œuvre (pas les œuvres dérivées) pourraient être étendus davantage. La clé n’est pas d’attacher l’œuvre à des régulations légales quand elle ne bénéficie plus à un auteur.
(2) Gardez-la simple : la ligne entre le domaine public et le contenu protégé doit rester claire. Les avocats aiment le flou de l’« usage loyal », et la distinction entre « les idées » et « l’expression ». Ce genre de loi leur donne beaucoup de travail. Mais nos premiers législateurs avaient une idée plus simple en tête : protégé contre non protégé. La valeur de la durée courte est qu’il y a peu de nécessité d’incorporer des exceptions dans le copyright quand la durée elle-même est gardée courte. Une « zone sans avocat » claire et active rend moins nécessaires les complexités de l’« usage loyal » et de l’« idée/expression ».
(3) Gardez-la vivante : le copyright devrait être renouvelable. En particulier si la durée maximale est longue, le titulaire du copyright devrait être obligé de signaler de manière périodique qu’il veut que la protection continue. Cela ne doit pas être un fardeau onéreux, mais il n’y a pas de raison que ce monopole de protection soit accordé gratuitement. En moyenne, cela prend quatre-vingt-dix minutes pour qu’un vétéran fasse une demande de pension4. Si nous infligeons ce fardeau aux vétérans, je ne vois par pourquoi nous n’exigerions pas des auteurs qu’ils passent dix minutes tous les cinquante ans pour remplir un unique formulaire.
(4) Gardez-la prospective : quoi que doit être la durée du copyright, la leçon la plus claire que les économistes enseignent est qu’une durée une fois accordée ne devrait pas être étendue. C’était peut-être une erreur en 1923 de la part de la loi que d’offrir aux auteurs une durée de seulement cinquante-six ans. Je ne le pense pas, mais c’est possible. Si c’était une erreur, alors la conséquence serait nous avions moins d’auteurs qui créaient en 1923 par rapport à autrement. Mais nous ne pouvons pas corriger cette erreur aujourd’hui en augmentant la durée. Peu importe ce que nous faisons aujourd’hui, nous n’augmenterons pas le nombre d’auteurs qui ont écrit en 1923. Bien sûr, nous pouvons augmenter la récompense que ceux qui écrivent maintenant obtiennent (ou alternativement, augmenter le fardeau du copyright qui étouffe de nombreuses œuvres qui sont aujourd’hui invisibles). Mais augmenter leur récompense n’augmentera pas leur créativité en 1923. Ce qui n’est pas fait n’est pas fait, et il n’y a rien que nous puissions y faire maintenant.
Ces changements mis ensemble devraient produire une durée moyenne de copyright qui est bien plus courte que la durée actuelle. Jusqu’à 1976, la durée moyenne était juste de 322 ans. Nous devrions viser la même chose.
Il ne fait pas de doute que les extrémistes qualifieront ces idées de radicales. (Après tout, je les appelle extrémistes.) Mais là encore, la durée que j’ai recommandée était plus longue que la durée sous Richard Nixon. À quel point est-ce radical de demander une loi du copyright plus généreuse que ce qu’elle était sous Richard Nixon ?
3. Usage libre contre usage loyal
Comme je l’ai observé au début de ce livre, la loi de la propriété accordait à l’origine aux propriétaires le droit de contrôler leur propriété du sol jusqu’au paradis. L’avion est arrivé. L’étendue des droits de propriété changea rapidement. Il n’y a pas eu de scandale, ni de défi constitutionnel. Cela n’avait plus de sens d’accorder autant de contrôle, étant donné l’émergence de cette nouvelle technologie.
Notre Constitution donne au Congrès le pouvoir de donner aux auteurs un « droit exclusif » à « leurs écrits ». Le Congrès a donné aux auteurs un droit exclusif à « leurs écrits » ainsi qu’à tout écrit dérivé (fait par d’autres) suffisament proche de l’œuvre originale de l’auteur. Ainsi, si j’écris un livre, et que vous basez un film sur ce livre, j’ai le pouvoir de nous refuser le droit de sortir ce film, même si ce film n’est pas « mon écrit ».
Le Congrès a accordé les débuts de ce droit en 1870, quand il a étendu le droit exclusif du copyright pour inclure le droit de contrôler les traductions et la théâtralisation d’une œuvre5. Les tribunaux l’ont étendu lentement à travers l’interprétation judiciaire depuis. Cette expansion a été commentée par un des meilleurs juges, le Juge Benjamin Kaplan.
Nous nous sommes tellement endurcis à l’extension du monopole à une large portée de soi-disant œuvres dérivées, que nous ne sentons plus l’étrangeté d’accepter un tel aggrandissement du copyright tout en psalmodiant pourtant l’abracadabra d’une idée et expression.6
Je pense qu’il est temps de reconnaitre qu’il y a des avions dans ce champ et que l’expansion de ces droits d’usage dérivé n’a plus de sens. Plus précisément, ils n’ont plus de sens pendant la période de temps que le copyright dure. Et ils n’ont pas de sens en tant qu’allocation amorphe. Considérez chacune de ces limitations l’une après l’autre.
Durée : si le Congrès veut accorder un droit dérivatif, alors ce droit devrait être plus une durée bien plus courte. S’il y a du sens à protéger le droit de John Grisham de vendre les droits du film pour sa dernière nouvelle (ou du moins je veux bien supposer qu’il y en a) ; mais il n’y a pas de sens que ce droit dure la même durée que le copyright sous-jacent. Le droit dérivatif pourrait être important en induisant la créativité ; il n’est pas important longtemps après que le travail créatif soit fait.
Portée : de la même manière, la portée des droits dérivatifs devrait être rétrécie. Une fois de plus, il y a certains cas où les droits dérivatifs sont importants. Ceux-ci devraient être spécifiés. Mais la loi devrait tracer une ligne claire autour des usages régulés et non régulés de contenu sous copyright. Quant toutes les « réutilisations » d’un matériel créatif sont sous le contrôle du commerce, peut-être qu’il y a du sens à avoir besoin d’avocats pour négocier les lignes. Il n’y a plus de sens pour que les avocats négocient les lignes. Pensez à toutes les possibilités créatives que les technologies numériques permettent ; imaginez maintenant le déverlement de mélasse dans les machines. C’est ce que cette exigence générale de permission fait au processus créatif. Elle l’étouffe.
C’était l’argument qu’Alben faisait en décrivant l’élaboration du CD Clint Eastwood. Alors qu’il y a du sens à requérir la négociation pour des droits dérivatifs prévisibles — tirer un film d’un livre, ou une piste musicale d’un poème — il n’y a pas de sens à requérir la négociation pour l’impréivisible. Ici, un droit statutaire n’aurait pas plus de sens.
Dans chacun de ces cas, la loi devrait marquer les usages qui sont protégés, et la présomption devrait être que les autres usages ne sont pas protégés. C’est l’inverse de la recommandation de mon collègue Paul Goldstein7. Son point de vue est que c’est la loi qui devrait être écrite afin que des protections étendues suivent des usages étendus.
Les analyses de Goldstein seraient totalement pertinentes si le cout du système légal était faible. Mais comme nous le voyons actuellement dans le contexte d’Internet, l’incertitude sur l’étendue de la protection, et les incitations pour protéger les architectures existantes de revenu, combinées avec un copyright fort, affaiblissent le processus d’innovation.
La loi pourrait remédier à ce problème soit en enlevant la protection au-delà de la partie explicitement tracée ou en accordant des droits de réutilisation selon certaines conditions statutaires. Dans tous les cas, l’effet serait de libérer une grande partie de la culture pour que d’autres la cultivent. Et sous un régime de droits statutaires, cette réutilisation rapporterait plus de revenus aux artistes.
4. Libérer la musique — à nouveau
La bataille qui entretenait toute cette guerre concernait la musique, donc il ne serait pas juste de terminer ce livre sans aborder le problème qui est, pour la plupart des gens, le plus pressant — la musique. Il n’y a pas d’autre problème de politique qui enseigne mieux les leçosn de ce livre que les batailles autour du partage de la musique.
L’attrait de la musique par partage de fichiers était la cocaïne de la croissance d’Internet. Elle a conduit la demande pour un accès à Internet plus puissamment que toute autre application. Elle était l’application tueuse d’Internet — probablement dans les deux sens du terme. Elle était sans aucun doute l’application qui a mené la demande pour la bande passante. Elle est peut-être bien l’application qui mène la demande pour des régulations qui vont finalement tuer l’innovation sur le réseau.
Le but du copyright, par rapport au contenu en général et à la musique en particulier, est de créer les incitations pour que la musique soit composée, exécutée et, de manière plus importante, diffusée. La loi fait ceci en donnant un droit exclusif à un compositeur pour contrôler les exécutions publiques de son œuvre, et à un artiste interprète de contrôler les copies de son interprétation.
Les réseaux d’échange de fichiers compliquent ce modèle en rendant possible la diffusion de contenu pour lequel l’interprète n’a pas été payé. Mais bien sûr, ce n’est pas tout ce que les réseaux de partage de fichiers permettent. Comme je l’ai décrit dans le chapitre 5, ils permettent quatre différents types de partage :
A. Il y a certains qui utilisent les réseaux de partage en tant que substituts pour l’achat de CDs.
B. Il y a aussi certains qui utilisent les réseaux de partage pour avoir des échantillons, afin d’acheter des CDs.
C. Il y a de nombreux qui utilisent les réseaux de partage de fichier pour accéder à du contenu qui n’est plus vendu mais qui est encore soumis au copyright ou qu’il serait trop pénible d’acheter sur Internet.
D. Il y a de nombreux qui utilisent les réseaux de partage de fichiers pour accéder à du contenu qui n’est pas sous copyright ou pour avoir un accès que le titulaire du copyright approuve totalement.
Toute réforme de la loi doit garder en vue ces différents usages. Elle doit éviter d’encombrer le type D même si elle vise à éliminer le type A. L’avidité avec laquelel la loi vise à éliminer le type A, de plus, doit dépendre de la magnitude du type B. Tout comme avec les magnétoscopes, si l’effet total du partage n’est pas très nuisible, le besoin de régulation est affaibli de manière importante.
Comme je l’ai dit dans le chapitre 5, le mal effectivement causé est sujet à controverse. Dans l’objectif de ce chapitre, toutefois, je suppose que le mal est réel. Je suppose, en d’autres termes, que le type A de partage est bien plus grand que le type B, et est l’utilisation dominante des réseaux de partage.
Néanmoins, il y a un fait crucial à propos du contexte technologique actuel que nous devons garder à l’esprit qui nous devons comprendre comment la loi devrait répondre.
Aujourd’hui, le partage de fichiers est addictif. Dans dix ans, il ne le sera plus. Il est addictif aujourd’hui aprce que c’est la manière la plus facile d’obtenir accès à une large palette de contenu. Il ne sera pas la manière la plus facle d’obtenir accès à une large palette de contenu dans dix ans. Aujourd’hui, l’accès à Internet est pénible et lent — nous, aux États-Unis, sommes chanceux d’avoir un service de haut débit à 1 méga5, et nous avons très rarement un service à cette vitesse à la fosi en envoi et en réception. Bien que l’accès sans fil augmente, la plupart d’entre nous avons accès à travers des fils. La plupart d’entre nous obtenons accès à travers une machine avec u nclavier. L’idée d’un Internet toujours allumé, toujours connecté est principalement juste une idée.
Mais elle va devenir uen réalité, et cela signifiera que la manière dont nous accédons à Internet aujourd’hui est une technologie en transition. Les faiseurs de politique ne devraient pas faire de politique sur la base d’une technologie en transition. Ils devraient faire une politique sur la base d’où se dirige une technologie. La question ne devrait pas être, comment la loi devrait réguler le partage dans ce monde ? La question devrait être, que requiérera la loi quand le réseau deviendra ce qu’il est clairement en train de devenir ? Ce réseau est un réseau dans lequel toute machine avec électricité est essentiellement sur le Net ; dans lequel où que vous soyiez — excepté peut-être le désert des Rocheuses — vous pouvez être instantanément connecté à Internet. Imaginez Internet comem aussi omniprésent que le meilleur service de téléphonie mobile, où en actionnant un appareil, vous êtes connecté.
Dans ce monde-là, il sera extrèmement facile de se connecter à des services qui vous donnent accès à du contenu sur le vif — tels que des webradios, le contenu est diffusé à l’utilisateur quand l’utilisateur le demande. Ici, donc, est le point critique : quand il devient extrèment facile de se connecter à des services qui donnent accès à du contenu, il deviendra plus facile de se connecter à des services qui vous donnent accès du contenu qu’il le sera pour télécharger et stocker du contenu sur les nombreux appareils que vous aurez pour jouer du contenu. Il sera plus facile, en d’autres termes, de s’inscrire que d’être un gestionnaire de base de donnée, comme l’est essentiellement tout le monde dans le monde dans le monde du téléchargement-partage de Napster. Les services de contenu seront en compétition avec le partage de contenu, même si les services font payer pour le contenu auquel ils donnent accès. Il y a déjà des services pour téléphones portables au Japon qui offrent de la musique (payante) diffusée sur les téléphones portables (améliorés avec des prises casque). Les Japonais payent pour ce contenu même si du contenu « gratuit » est disponible sous forme de MP3s àtravers le web8.
Cette idée sur le futur a pour but de suggérer une perspective sur le présent : il est catégoriquement temporaire. Le « problème » avec le partage de fichiers — dans la mesure où il y a un problème réel — est un problème qui va de plus en plus disparaitre alors qu’il neviendre plus facile de se connecter à Internet. Et ainsi c’est une erreur extraordinaire de la part des faiseurs de politique que de « résoudre » ce problème à la lumière d’une technologie qui sera partie demain. La question ne devrait pas être comment réguler Internt pour éliminer le partage de fichiers (le Net fera disparaitre ce problème en évoluant). La question devrait plutot être comment assurer que les artistes soient payés, pendant cette transition entre les modèles commerciaux du vingtième siècle et les technologies du ving-et-unième siècle.
La réponse commence en reconnaissant qu’il y a ici différents « problèmes » à résoudre. Commençons par le contenu de type D — le contenu sans copyright ou le contenu sous copyright que l’artiste veut voir partagé. Le « problème » avec ce contenu est de s’assurer que la technologie qui permettra ce genre de partage ne soit pas rendue illégale. Vosu pouvez le penser de cette manière : les cabines téléphoniques sont utilisées pour délivrer les demandes de rançon, sans doute. Il serait mauvais de bannir les cabines téléphoniques afin d’éliminer les enlèvements.
Le contenu de type C soulève un « problème » différent. C’est du contenu qui était, à une époque, publié et qui n’est plus disponible. Il n’est peut-être plus disponible parce que l’artiste n’a plus assez de valeur pour la maison de disques avec laquelle il a signé pour transporter son œuvre. Ou il n’est peut-être plus disponible parce que l’œuvre est oubliée. De toutes les façons, le but de la loi devrait être de faciliter l’accès à ce contenu, idéalement d’une manière qui rapporte quelque chose à l’artiste.
Ici encore, le modèle est celui de la bouquinerie. Une fois qu’un livre est en rupture d’impression, il peut être encore disponible dans des librairies et des bouquineries. Mais les librairies et les bouquineries ne payent pas le titulaire du copyright quand quelqu’un lit ou achète un livre épuisé. Cela a complètement du sens, bien sûr, étant donné que n’importe quel autre système serait si pénible qu’il éliminerait la possibilité pour des bouquineries d’exister. Mais du point de vue de l’auteur, ce « partage » de son contenu sans compensation est moins qu’idéal.
Le modèle de la bouquinerie suggère que la loi pourrait simplement considérer que la musique épuisée est similaire. Si l’éditeur ne rend pas disponible à la vente des copies de la musique, alors les fournisseurs comemrciaux et non comemrciaux seraient libre, sous cette règle, de « partager » ce contenu, même si le partage implique de faire une copie. La copie ici serait sans importance pour la transaction ; dans un contexte où la publication commerciale s’est terminée, vendre de la musique devrait être aussi libre que vendre des livres.
Ou bien, la loi pourrait créer une licence statutaire qui assurerait que les artistes obtiendraient quelque chose pour la vente de leur travail. Par exemple, si la loi fixait un taux statutaire bas pour le partage commercial de contenu qui n’est plus offert en vente par un éditeur commercial, et si ce taux était automatiquement transféré à une trust au bénéfice de l’artiste, alors des comemrces pourraient se développer autour de l’idée du partage de ce contenu, et les artistes pourraient bénéficier de ce commerce.
Ce système créerait également une incitation pour que les éditeurs continuent à mettre à disposition commerciale les œuvres. Des œuvres qui sont comemrcialement disponibles ne seraient pas soumises à cette licence. Ainsi, les éditeurs pourraient protéger le droit de faire payer ce qu’ils veulent pour du contenu si ils continuent à mettre à disposition commerciale l’œuvre. Mais s’ils ne continuent pas, et si au lieu de cela, les disques durs des ordinateurs de fans du monde entier la gardent vivante, alors tout honoraire dû pour une telle copie devrait être moins élevée que le montant dû à un éditeur commercial.
Le cas difficile est celui du contenu de type A et B, et là encore, ce cas est difficile seulement parce que la portée du problème va changer au fil du temps, alors que les tecnologies pour accéder au contenu changeront. La solution de la loi devrait être aussi flexible que le problème, en comprenant que nous sommes au cœur d’une transformation radicale dans la technologie de livraison et d’accès au contenu.
Voici donc une solution qui semblera à première vue très étrange des deux côtés de cette guerre, mais qui à la réflexion, je suggère, devrait avoir quelque sens.
Dénuée de la réthorique sur la sainteté de la propriété, la revendication basique de l’industrie du contenu est la suivante : une nouvelle technologie (Internet) a causé du mal à un ensemble de droits qui sécurisent le copyright. Si ces droits doivent être protégés, alors l’industrie du contenu devrait obtenir compensation pour ce mal. Tout comme la technologie du tabac a causé du mal à la santé de millions d’Américains, ou que la technologie de l’amiante a cause de graves maladies pour des milliers de mineurs, alors, également, la technologie des réseaux numériques a causé du mal aux intérêts de l’industrie du contenu.
J’aime Internet, et donc je n’aime pas l’assimiler au tabac ou à l’amiante. Mais l’analogie est juste du point de vue de la loi. Et elle suggère une réponse juste : plutôt que de chercher à détruire Internet, ou les technologies p2p qui causent actuellement du mal aux fournisseurs de contenu sur Internet, nous devrions trouver une manière relativement simple de donner une compensation à ceux qui sont victimes.
L’idée serait une modification d’une proposition qui a été lancée par William Fisher, professeur de droit à Harvard9. Fisher suggère une voie très intelligente de contournement de l’impasse actuelle d’Internet. Selon son plan, tout contenu pouvant être transmis numériquement serait (1) marqué avec un filigrane numérique (ne vous faites pas de souci sur la facilité avec laquelle on peut leur échapper ; comme vous allez le voir, il n’y a pas d’incitation à leur échapper). Une fois que le contenu est marqué, alors des entrepreneurs développeraient (2) des sytèmes pour surveilelr combien d’exemplaires de chaque contenu seraient distribués. Sur la base de ces nombres, alors (3) les artistes recevraient compensation. La compensation serait payée par (4) une taxe appropriée.
La proposition de Fisher est prudente et approfondie. Elle soulève un million de questions, auxquelles pour la plupart il répond dans son prochain livre Promises to Keep. La modification que j’apporterais est relativement simple : Fisher imagine que sa proposition remplacerait le système de copyright existant. J’imagine qu’elle complémenterait le système existant. Le but de la proposition serait de faciliter la compensation dans la mesure où le mal causé pourrait être montré. Cette compensation serait temporaire, visant à faciliter une transition entre les régimes. Et elle requiérerait un renouvellement après quelques années. Si elle continue à être pertinente pour facilirer les échanges libres de contenu, soutenus par un système de taxation, alors elle peut être continuée. Si cette forme de protection n’est plus nécessaire, alors le système pourrait sombrer dans l’ancien système de contrôle de l’accès.
Fisher rechignerait à l’idée de permettre au système de sombrer. Son but n’est pas juste d’assurer que les artistes soient payés, mais également d’assurer que le système soutient la portée de « démocratie sémiotique » la plus large possible. Mais les objectifs de la démocratie sémiotique seraient satisfaits si d’autres changements que j’ai décrits étaient accomplis — en particulier, les limites des usages dérivés. Un système qui ferait simplement payer pour l’accès n’encombrerait pas la démocratie sémiotique s’il y avait peu de limitations sur ce que l’on aurait le droit de faire avec le contenu lui-même.
Il ne fait pas de doute qu’il serait difficile de calculer la mesure véritable du « mal » causé à une industrie. Mais la difficulté de faire ce calcul serait surpassée par le bénéfice de faciliter l’innovation. Ce système de compensation en arrière-plan n’aurait pas non plus besoin d’interférer avec des propositions innovantes telles que le MusicStore d’Apple. Comme l’ont prédit les experts quand Apple a lancé le MusicStore, il pourrait battre le « gratuit » en étant plus facile que ne l’est le gratuit. Cela s’est avéré correct : Apple a vendu des millions de chansons même au prix trèès élevé de 99 cents par chanson. (À 99 cents, le cout est équivalent à un prix de CD par chanson, bien que les maisons de disques n’ont aucun des couts d’un CD à payer). La décision d’Apple a été contrée par Real Networks, qui offre de la musique à seulement 79 centimes par chanson. Et il y aura sans aucun doute une grande part de compétition pour offrir et vendre de la musique en ligne.
Cette compétition s’est déjà produite dans le contexte de la musique « gratuite » des systèmes p2p. Comme l’ont su les vendeurs de télévsion par câble pendant trente ans, et les vendeurs d’eau en bouteille pendant plus longtemps que cela, il n’est pas du tout impossible d’« être en compétition contre le gratuit ». En effet, la compétition incite plutôt les concurrents à offrir des produits nouveaux et meilleurs. C’est précisément le but du marché compétitif. Ainsi à Singapour, bien que le piratage soit effrénée, les salles de cinéma sont souvent luxueuses — avec des sièges « première classe », et des repas servis pendant que vous regardez un film — alors qu’elles luttent et réussissent à trouver des manières de faire compétition avec le « gratuit ».
Ce régime de compétition, avec un écran arrière pour assurer que les artistes ne perdent pas, faciliterait une grande quantité d’innovation dans la livraison de contenu. Cette compétition continuerait à rétrécir le partage de type A. Elle inspirerait un éventail extraordinaire de nouveaux innovateurs — ceux qui auraient un droit sur le contenu, et qui ne craindraient plus les punitions incertaines et barbariquement sévères de la loi.
En somme, donc, ma proposition est la suivante :
Internet est en transition. Nous ne devrions pas réguler une technologie en transition. Nous devrions plutôt réguler les maux causés aux intérêts affectés par ce changement technologique, tout en permettant, et en encourageant, les technologies les plus efficaces que nous puissions créer.
Nous pouvons minimiser ce mal tout en maximisant le bénéfice de l’innovation en :
1. garantissant le droit de s’engager dans le type D de partage ;
2. permettant le partage non commercial de type C sans assujettissement, et le partage commercial de type C à un taux bas et fixé statutaire ;
3. pendant cette transition, taxant et compensant pour le partage de type A, dans la mesure dans laquelle le véritable mal causé est démontré.
Mais si le « piratage » ne disparaissait pas ? Et si il y a un marché compétitif fournissant du contenu à un cout bas, mais qu’un nombre important de consommateurs continuent à « prendre » ce contenu contre rien ? La loi devrait-elle alors faire quelque chose ?
Oui, elle devrait. Mais, encore, ce qu’elle devrait faire dépend de comment les faits se développent. Ces changements peuvent ne pas éliminer le partage de type A. Mais le vrai problème n’est pas si cela élimine le partage en théorie. Le vrai problème est son effet sur le marché. Est-ce mieux (a) d’avoir une technologie qui est sécurisée à 95 pour cent et qui produit un marché de taille x, ou (b) d’avoir une technologie qui est sécurisée à 50 pour cent mais qui produit un marché de cinq fois x ? Moins sécurisé pourrait produre plus de partage non autorisé, mais il est susceptible de produire également un marché bien plus gros dans le partage autorisé. La chose la plus importante est d’assurer la compensation des artistes sans casser Internet. Une fois ceci assuré, alors il serait bien approprié de trouver des manières de traquer les petits pirates.
Mais la route est longue avant de réduire le problème à ce sous-ensemble de partageurs de type A. Et notre focalisation jusqu’à ce que nous y arrivions de devrait pas être sur la recherche de moyens pour casser Internet. Notre focalisation jusqu’à ce que nous y arrivions devrait être sur comment s’assurer que les artistes soient payés, tout en protégeant l’espace pour l’innovation et la créativité qu’est Internet.
5. Virer beaucoup d’avocats
Je suis un avocat. Je vis de la formation d’avocats. Je crois en la loi. Je crois en la loi du copyright. En effet, j’ai dévoué ma vie pour travailler dans la loi, pas parce qu’il y a beaucoup de fric au bout mais parce qu’il y a des idéaux au bout que j’aimerais vivre.
Et pourtant une grande partie de ce livre a été une critique des avocats, ou du rôle qu’ont joué les avocats dans ce débat. La loi parle aux idéaux, mais c’est mon point de vue que notre profession est devenue trop sensible au client. Et dans un monde où les clients riches ont un fort point de vue, le refus de la profession de remettre en question ou de contrer ce point de vue fort met la loi dans une position difficile.
Le preuve de cette inclinaison est persuasive. Je suis attaqué en tant que « radical » par de nombreux dans la profession, et pourtant les position pour lesquelles je me bats sont précisément les positions de certaines des figures les plus modérées et importantes dans l’histoire de cette branche de la loi. De nombreux, par exemple, on trouvé insensé le défi que nous avions ramené au Copyright Term Extension Act. Et pourtant il y a juste trente ans, l’universitaire et juriste dominant dans le champ du copyright, Melville Nimmer, trouvait cela évident10.
Toutefois, ma critique du role que les avocats ont joué dans ce débat n’est pas juste à propos d’un biais professionnel. Elle est de manière plus importante à propos de notre échec à véritablement calculer les couts de la loi.
Les économistes sont supposés bons pour calculer les couts et les bénéfices. Mais plus souvent que pas, les économistes, sans aucune idée sur comment le système légal fonctionne véritablement, suppose simplement que les couts de transaction du système légal sont faibles11. Ils voient un système qui existe depuis des siècles, et ils supposent qu’il fonctionne de la manière que leurs cours d’éducation civique de l’école élémentaire leur ont appris.
Mais le système légal ne fonctionne pas. Ou plus précisément, il ne fonctionne pour personne excepté ceux qui ont le plus de ressources. Non pas parce que le système est corrompu. Je ne pense pas du tout que notre système légal (au niveau fédéral, tout du moins) est corrompu. Je veux simplement dire que les couts de notre système légal sont si étonnament élevés que la justice ne peux en pratique jamais être faite.
Ces couts distordent la culture libre dans de nombreuses manières. Le temps d’un avocat est facturé dans les plus grandes firmes à plus de 400 dollars par heure. Combien de temps un vrai avocat devrait-il passer à lire attentivement les dossiers, ou à rechercher des brins obscurs d’autorité ? La réponse est la réalité croissante : très peu. La loi dépendait de l’articulation attentive et du développement de la doctrine, mais l’articulation attentive et le développement d’une doctrine légale dépendent d’un travail attentif. Et pourtant ce travail attentif coute trop, excepté dans les dossers les plus notoires et couteux.
Le cout, la maladresse et le caractère aléatoire de ce système se moquent de notre tradition. Et les avocats, tout comme les universitaires, devraient considérer comme leur travail le fait de changer la manière dont fonctionne la loi — ou mieux, de changer la loi afin qu’elle fonctionne. C’est une mauvaise chose que le système fonctionne bien seulement pour les 1 pour cent supérieurs des clients. Il pourrait être radcalement plus efficace, et économique, et ainsi radicalement plus juste.
Mais jusqu’à ce que cette réforme soit complète, nous, en tant que société, devrions tenir éloignée la loi des zones dont savons qu’elle n’y causera que du mal. Et c’est précisément ce que la loi fera trop souvent si une trop grande part de notre culture est laissée à son examination.
Pensez aux choses étonnantes que votre enfant pourrait faire avec les technologies numériques — le film, la musique, la page web, le blog. Ou pensez aux choses étonnantes que votre communauté pourrait faciliter avec la technologie numérique — un wiki, une levée de fonds, l’activisme pour changer quelque chose. Pensez à toutes ces choses créatives, et ensuite imaginez de la mélasse froide versée dans les machines. C’est ce que tout régime qui requiert la permission produit. Encore une fois, c’est la réalité de la Russie de Brezhnev.
La loi devrait réguler certaines zones de la culture — mais elle devrait réguler la culture seulement là où la régulation fait du bien. Et pourtant les avocats testent rarement leur pouvoir, ou le pouvoir qu’ils promeuvent, à la lumière d’une simple question pragmatique : « Causera-t-il du bien ? » Quand ils sont questionnés à propos de l’étendue croissante de la loi, les avocats répondent « Pourquoi pas ? »
Nous devrions demander « Pourquoi ? » Montrer-moi pourquoi votre régulation de la culture est nécessaire. Montrez-moi si elle fait du bien. Et tant que vous ne pouvez pas me montrer les deux, tenez vos avocats éloignés.
1. The proposal I am advancing here would apply to American works only. Obviously, I believe it would be beneficial for the same idea to be adopted by other countries as well.
2. There would be a complication with derivative works that I have not solved here. In my view, the law of derivatives creates a more complicated system than is justified by the marginal incentive it creates.
3. "A Radical Rethink," Economist, 366:8308 (25 January 2003): 15, available at link #74.
4. Department of Veterans Affairs, Veteran’s Application for Compensation and/or Pension, VA Form 21-526 (OMB Approved No. 2900-0001), available at link #75.
5. Benjamin Kaplan, An Unhurried View of Copyright (New York: Columbia University Press, 1967), 32.
6. Ibid., 56.
7. Paul Goldstein, Copyright’s Highway: From Gutenberg to the Celestial Jukebox (Stanford: Stanford University Press, 2003), 187-216.
8. See, for example, "Music Media Watch," The J@pan Inc. Newsletter, 3 April 2002, available at link #76.
9. William Fisher, Digital Music: Problems and Possibilities (last revised: 10 October 2000), available at link #77; William Fisher, Promises to Keep: Technology, Law, and the Future of Entertainment (forthcoming) (Stanford: Stanford University Press, 2004), ch. 6, available at link #78. Professor Netanel has proposed a related idea that would exempt noncommercial sharing from the reach of copyright and would establish compensation to artists to balance any loss. See Neil Weinstock Netanel, "Impose a Noncommercial Use Levy to Allow Free P2P File Sharing," available at link #79. For other proposals, see Lawrence Lessig, "Who’s Holding Back Broadband?" Washington Post, 8 January 2002, A17; Philip S. Corwin on behalf of Sharman Networks, A Letter to Senator Joseph R. Biden, Jr., Chairman of the Senate Foreign Relations Committee, 26 February 2002, available at link #80; Serguei Osokine, A Quick Case for Intellectual Property Use Fee (IPUF), 3 March 2002, available at link #81; Jefferson Graham, "Kazaa, Verizon Propose to Pay Artists Directly," USA Today, 13 May 2002, available at link #82; Steven M. Cherry, "Getting Copyright Right," IEEE Spectrum Online, 1 July 2002, available at link #83; Declan Mc-Cullagh, "Verizon’s Copyright Campaign," CNET News.com, 27 August 2002, available at link #84.
Fisher’s proposal is very similar to Richard Stallman’s proposal for DAT. Unlike Fisher’s, Stallman’s proposal would not pay artists directly proportionally, though more popular artists would get more than the less popular. As is typical with Stallman, his proposal predates the current debate by about a decade. See link #85.
10. Lawrence Lessig, "Copyright’s First Amendment" (Melville B. Nimmer Memorial Lecture), UCLA Law Review 48 (2001): 1057, 1069-70.
11. A good example is the work of Professor Stan Liebowitz. Liebowitz is to be commended for his careful review of data about infringement, leading him to question his own publicly stated position--twice. He initially predicted that downloading would substantially harm the industry. He then revised his view in light of the data, and he has since revised his view again. Compare Stan J. Liebowitz, Rethinking the Network Economy: The True Forces That Drive the Digital Marketplace (New York: Amacom, 2002), 173 (reviewing his original view but expressing skepticism) with Stan J. Liebowitz, "Will MP3s Annihilate the Record Industry?" working paper, June 2003, available at link #86.
Liebowitz’s careful analysis is extremely valuable in estimating the effect of file-sharing technology. In my view, however, he underestimates the costs of the legal system. See, for example, Rethinking, 174-76.
