Culture libre/Dommages

Pour combattre le "piratage" et protéger la "propriété", l'industrie du contenu est entrée en guerre. Le lobbying et de nombreuses campagnes de pressions ont forcé le gouvernement à s'engager dans celle-ci. Comme dans toute guerre il y aura des victimes directes et des dommages collatéraux. Comme dans toute guerre de prohibition, l'essentiel des dommages sera subi par notre peuple.

Jusqu'à présent mon but a été de décrire les conséquences de cette guerre, tout particulièrement pour "la culture libre". Mais je vais désormais plus loin : cette guerre est-elle justifiée ?

Selon moi, non. Il n'y a aucune raison valable pour que, cette fois, qui serait la première, la loi doive défendre l'ordre ancien contre le nouveau et cela au moment précis où la "propriété intellectuelle" est à son apogée.

Pourtant le "sens commun" ne le voit pas de cette façon. Le sens commun est encore du côté des Causby et de l'industrie du contenu. Les plaintes des extrémistes du contrôle, pour défendre la propriété, n'ont pas cessé et le rejet irrationnel du "piratage" a toujours cours.

La poursuite de cette guerre ne sera pas sans conséquences. Je n'en décrirai que trois. On pourrait dire que chacune des trois est fortuite. Pour la troisième, j'en suis certain. J'en suis moins sûr pour les deux premières. Les deux premières protègent les RCAs modernes, mais il n'y a aucun Howard Armstrong dans les ailes pour combattre les monopoles de la culture d'aujourd'hui.

Contraindre les créateurs

Dans la prochaine décennie, nous devrions voir une explosion des technologies numériques. Ces technologies permettront à tous de reproduire et de partager de l'information. Cela existe bien sûr depuis l'aube de l'humanité. C'est ainsi que nous communiquons et que nous apprenons. Mais la technologie numérique permet une fidélité de reproduction et un pouvoir de diffusion bien plus grands. Vous pouvez envoyer un courriel pour raconter une blague que vous avez vu sur Comedy Central (NdT: chaîne de télévision câblée américaine), ou bien vous pouvez envoyer la séquence vidéo. Vous pouvez écrire un pamphlet sur les incohérences du politicien que vous aimez le plus haïr, ou vous pouvez réaliser un court métrage qui expose argument après argument. Vous pouvez écrire un poème pour déclarer votre flamme, ou vous pouvez mélanger des chansons de vos artistes préférés en un seul morceau et le rendre accessible sur le Net.

Cette "reproduction et diffusion" numérique est à la fois une extension de la reproduction et de la diffusion qui a toujours fait partie de notre culture, et à la fois quelque chose de nouveau. C'est la suite de Kodak, mais cela dépasse les frontières de la technologie "type Kodak". La technologie numérique laisse entrevoir un monde où la créativité serait extrêmement diversifiée, et pourrait être facilement et largement diffusée. Et si la démocratie s'applique à cette technologie, elle permettra à grand nombre de citoyens de s'exprimer, de critiquer et de contribuer à la culture globale.

La technologie nous a ainsi donné la possibilité de faire quelque chose de la culture qui n'était possible que pour de petits groupes d'individus. Imaginez un vieil homme racontant une histoire lors d'une rencontre de quartier. Imaginez maintenant que cette histoire soit diffusée dans le monde entier.

En fait, tout cela n'est possible que si ces activités sont supposées légales. Sous le régime législatif actuel, ce n'est pas le cas. Pensez à vos excellents sites favoris sur le Net. Les sites web peuvent offrir un aperçu d'émissions télévisées oubliées; les sites peuvent cataloguer des dessins animées des années 60; les sites peuvent mixer des images et du son pour critiquer les politiciens ou les hommes d'affaires; les sites peuvent collecter des articles sur des sujets pointus scientifiques ou culturels. Il existe une importante quantité d'oeuvres créatives à travers l'Internet. Mais, à cause de la manière dont la loi est faite, ces oeuvres sont supposées illégales.

Cette présomption va refroidir de plus en plus la créativité, tandis que les exemples de condamnations graves pour des infractions floues vont se multiplier. Il est impossible de distinguer clairement ce qui est autorisé de ce qui ne l'est pas, et en même temps, les sanctions pour avoir franchi la ligne sont extrêmement dures. Les quatre étudiants qui avaient été menacés par la RIAA (Jesse Jordan au chapitre 3 n'était qu'un de ceux-là) encouraient une amende de 98 milliards de dollars pour avoir construit des moteurs de recherche qui permettaient de copier des chansons. D'un autre côté, Worldcom, (NdT : entreprise américaine au coeur d'un scandale financier en 2002) qui a escroqué les investisseurs d'une somme de 11 milliards de dollars, et qui a ainsi entraîné une perte de 200 milliards de dollars sur le marché mondial, a eu une amende de seulement 750 millions de dollars. Et d'après la législation actuellement en vigueur au Congrès, un docteur qui amputerait par négligence la mauvaise jambe lors d'une opération ne devrait que 250.000 dollars en dommages et intérêts. Le sens commun peut-il reconnaître l'absurdité d'un monde dans lequel l'amende maximale encourue pour avoir téléchargé deux chansons sur Internet est plus importante que celle encourue par un docteur qui aurait charcuté un patient par négligence ?

La conséquence de ce flou juridique, associé aux sanctions élevées, est qu'une grande quantité de créations ne sera pas rendue publique. Nous sapons les bases du processus créatif en stigmatisant les "pirates" de Walt Disney. Nous empêchons les hommes d'affaires de s'appuyer sur le domaine public, parce que les frontières du domaine public ne sont pas claires. Ça ne paye pas de faire autre chose que payer pour le droit de créer, et ainsi, les seuls qui sont autorisés à créer, sont ceux qui payent. Comme ce fut le cas en Union Soviétique, bien que pour des raisons très différentes, nous allons rentrer dans un monde où l'art sera clandestin --pas parce que le message doit nécessairement être politique, mais parce que le simple fait de créer, est un délit. Déjà, des expositions "d'art illégal" circulent aux États-Unis.³ En quoi consiste cette "illégalité ?" Dans le fait de mixer la culture autour de nous, dans un esprit critique ou profond.

Cette peur de l'illégalité est en partie due aux changements de la loi. J'ai détaillé ces changements au chapitre 10. Mais elle est, dans une plus grande mesure, la conséquence de la facilité de plus en plus grande avec laquelle les infractions peuvent être détectées. Les utilisateurs de l'échange de fichiers ont découvert en 2002 à quel point il était simple pour les détenteurs de copyright, d'amener les tribunaux à ordonner aux fournisseurs d'accès à Internet de révéler qui possède quel contenu. C'est comme si votre lecteur de cassette transmettait une liste des chansons que vous écoutiez chez vous, et que n'importe qui pourrait consulter pour n'importe quel motif.

Jamais dans notre histoire, un peintre n'a eu à s'occuper de savoir si sa peinture empiétait sur le travail de quelqu'un d'autre. Mais le dessinateur contemporain, qui utilise des outils comme Photoshop et partage du contenu sur le web, doit s'en soucier en permanence. Les images sont omniprésentes, mais on ne peut utiliser dans une création que sont celles achetées à Corbis (NdT: société vendant des images numérisées; propriété de Bill Gates) ou à une autre banque d'images. Et avec l'achat, la censure arrive. Le marché des crayons est libre; nous n'avons pas à nous occuper de leurs effets sur la créativité. Mais le marché de l'image culturelle est très concentré et réglementé; nous ne somme pas aussi libres de les utiliser et les transformer.

Les juristes ont rarement conscience de cela, car ils voient rarement les choses de manière pragmatique. Comme je l'ai décrit au chapitre 7; en réponse à l'histoire du documentaire de Jon Else, j'ai été abondamment sermonné par des juristes qui prétendaient que l'utilisation de Else relevait de l'usage loyal, et que j'avais donc tort de dire que la loi réglementait ce genre d'emploi.

Mais usage loyal en Amérique, signifie simplement le droit de louer les services d'un avocat pour défendre votre droit de créer. Et, comme les avocats ont tendance à l'oublier, notre système de défense de droits tels que l'usage loyal est incroyablement mauvais--dans pratiquement tous les contextes, mais particulièrement dans celui-ci. Il coûte trop cher, il est trop lent, et sa conclusion a souvent peu à voir avec la justice qui sous-tend la requête. Le système légal peut être tolérant pour ceux qui sont très riches. Pour tous les autres, c'est le fardeau d'une tradition qui s'enorgueillit d'être basée sur la loi.

Les juges et les juristes ont beau se dire que l'usage loyal fournit un "statut intermédiaire" adéquat entre le contrôle par la loi et la liberté d'accès qu'elle devrait garantir. Mais c'est une mesure de ce que le système légal est réellement devenu. Les règles imposées par les éditeurs aux écrivains, par les maisons de presse aux journalistes--ce sont les lois qui gouvernent vraiment la créativité. Et ces règles ont peu de rapport avec la "loi", sur laquelle les juges s'appuient.

Car dans un monde qui menace de 150.000 dollars une simple violation de copyright, et qui demande des dizaines de milliers de dollars juste pour se défendre face à une accusation de violation de copyright, et qui n'accorde jamais à l'accusé acquitté le moindre remboursement des coûts engagés pour défendre ses droits--dans ce monde, l'extraordinaire emprise des lois, étouffe l'expression et la créativité au nom du "copyright". Et dans ce monde, il faut un endoctrinement calculé pour continuer à faire croire que la culture est libre.

Jed Horovitz, l'homme d'affaires aux commandes de Video Pipeline me disait:

Nous perdons des opportunités [créatives] ici et là. Les créateurs sont réduits au silence. Les idées sont baillonnées. Et tandis que beaucoup de choses peuvent [encore] être créées, elles ne seront pas distribuées. Même si l'oeuvre est finalisée ... elle ne sera pas distribuée dans les médias de masse tant que vous n'avez pas un petit mot d'un juriste disant, "Cela a été contrôlé." Ça ne passera même pas sur PBS (NdT: service de diffusion audiovisuelle non commercial) sans ce type de permission. C'est à ce niveau que s'exerce le contrôle.

Contraindre les innovateurs

L'histoire présentée au paragraphe précédent était croustillante et de gauche: créativité bridée, artistes censurés, et patati et patata. Peut-être que ca ne vous parle pas. Peut-être que vous pensez qu'il y a assez d'oeuvres d'art bizarres, et assez de voix critiques qui s'expriment sur tous les sujets. Et si c'est ce que vous pensez, vous pensez peut-être qu'il n'y a rien d'inquiétant pour vous dans cette histoire.

Mais il y a un aspect de cette histoire qui n'a rien de gauchiste. En effet, c'est un aspect qui pourrait être écrit par le plus extrémiste des idéologues pro-marché. Et si vous êtes un idéologue de cette espèce (et d'une teneur particulière, pour lire ce livre jusqu'à la 188e page), alors vous pourrez y être sensible en remplacant "culture libre" par "marché libre" dans toute mon argumentation. La démonstration est la même, quand bien même les intérêts liés à la culture sont plus fondamentaux.

L'accusation que j'ai faite jusqu'à présent à propos de la régulation de la culture est la même accusation que les défenseurs du marché libre font à propose de la régulation du marché. Tout le monde, bien sûr, concède que quelque régulation du marché est nécessaire - au minimum, nous avons besoin de règles de propriété et de contrat, et des tribunaux pour appliquer les deux. De la même manière, dans ce débat culturel, tout le monde concède que quelque cadre de copyright est également requis. Mais les deux perspectives insistent avec véhémence sur le fait que juste parce que la régulation est une bonne chose, il ne s'ensuit pas que plus de régulation est une meilleure chose. Et les deux perspectives sont constamment sensibles aux manières par lesquelles la régulation permet simplement aux industries puissantes d'aujourd'hui de se protéger contre les concurrents de demain.

C'est spécifiquement l'effet le plus spectaculaire du changement dans la stratégie de régulation que j'ai décrite dans le chapitre 10. La conséquence de cette menace massive de responsabilité liée aux frontières obscures de la loi du copyright est que les innovateurs qui veulent innover dans cet espace ne peuvent innover en sécurité seulement si ils ont l'acte de décès des industries dominantes de la génération précédente. Cette leçon a été enseignée à travers une série d'affaires qui étaient conçues et exécuter pour apprendre une leçon aux capitalistes entrepreneurs. Cette leçon - ce que l'ancien PDG de Napster Hank Barry appelle un "voile nucléaire" qui s'est abattu sur la Sillicon Valley - a été apprise.

Considérez un exemple pour voir cette idée, une histoire dont j'ai raconté le début dans L'avenir des idées et qui a progressé d'une manière que même moi (pessimiste extraordinaire) n'aurais jamais prédite.

En 1997, Michael Robertson lança une société appelée MP3.com. MP3.com était excellent pour réinventer le commerce de la musique. Leur but n'était pas juste de faciliter des nouvelles manières d'accéder au contenu. Leur but était aussi de faciliter des nouvelles manières de créer du contenu. Contrairement aux maisons de disques dominantes, MP3.com offrait aux créateurs un endroit pour distribuer leur créativité, sans exiger un engagement exclusif de la part des créateurs.

Pour faire marcher ce système, toutefois, MP3.com avait besoin d'une manière fiable de recommander la musique à ses utilisateurs. L'idée derrière cette alternative était d'influencer les préférences révélées des auditeurs de musique pour recommander de nouveaux artistes. Si vous aimez Lule Lovett, vous avez des chances d'apprécier Bonnie Raitt. Et ainsi de suite.

Cette idée nécessitait une manière simple de récolter des données sur les préférences des utilisateurs. MP3.com est arrivé avec uen manière extraordinairement intelligente de récolter ces données de préférence. En janvier 2000, la société lança un service nommé my.mp3.com. En utilisant un logiciel fourni parMP3.com, un utilisateur s'inscrivait à un compte et insérait dans son ordinateur un CD. Le logiciel identifiait le CD, puis donnait à l'utilisateur l'accès à ce contenu. Donc, par exemple, si vous insérez un CD de Jill Sobule, alors où que vous soyiez - au travail ou à la maison - vous pouviez avoir accès à cette musique une fosi que vous vous identifiiez dans ce compte. Ce système était ainsi une sorte de juke-box verrouillé.

Il n'y pas de doute que certains pouvaient utiliser ce système pour copier illégalement du contenu. Mais cette possibilité existait avec ou sans MP3.com. Le but du service MP3.com étati de donner aux utilisateurs accès à leur propre contenu, et en tant que produit dérivé, de découvrir le genre de contenu que les utilisateurs aimaient.

Pour faire marcher ce système, toutefois, MP3.com avait besoin de copier 50 000 CDs sur un serveur. (En principe, cela aurait pu être à l'utilisateur d'uploader la musique, mais cela aurait été une grande perte de temps, et aurait produit un produit de qualité contestable.) La société acheta donc 50 000 CDs dans une boutique, et commença le processus de copie de ces CDs. Encore une fois, elle ne servait pas le contenu de ces copies à n'importe qui excepté à ceux qui ont authentifié qu'ils avaient une copie du CD dont ils voulaient avoir accès. Donc alors que c'était 50 000 copies, c'était 50 000 copies destinées à donner aux clients quelque chose qu'ils avaient déjà acheté.

Neuf jours après que MP3.com a lancé son service, les cinq maisons de disque dominantes, menées par la RIAA, attaquèrent MP3.com en justice. MP3.com régla l'affaire avec quatre des cinq. Neuf mois plus tard, un juge fédéral déclara MP3.com coupable d'infraction délibérée vis-à-vis de la cinquième. Appliquant la loi telle qu'elle est, le juge impose une amende de 118 millions de dollars à MP3.com. Puis MP3.com régla l'affaire avec le dernier plaignant, Vivendi Universal, en payant plsu de 54 millions de dollars. Vivendi racheta MP3.com presque un an plus tard.

Je vous avais déjà raconté cette partie de l'histoire. Maintenant considérez sa conclusion. Après que Vivendi a racheté MP3.com, Vivendi se retourna et fit un procès pour faute professionnelle contre les avocats qui l'avaient informé qu'ils étaient de bonne foi en affirmant que le service qu'ils voulaient offrir serait considéré légal selon la loi du copyright; ainsi, cettte poursuite en justice.

Après que Vivendi a acheté MP3.COM, Vivendi tourné autour(retourné) et avoir classer un procès de faute professionnelle contre les avocats qui l'avaient informé qu'ils avaient une bonne foi prétendent que l'on considérerait le service qu'ils ont voulu offrir légal conformément à la loi de copyright; ainsi, cette poursuite cherchait à punir tout avocat qui avait osé suggérer que la loi était moins restrictive que ce que les maisons de disques exigeaient.

Le but clair de cette poursuite (qui se termina par un arrangement d'un montant non spécifié peu de temps après que l'histoire n'était plus couverte dans la presse) était d'envoyer un message sans équivoque aux avocats conseillant des clients dans ce domaine: ce n'est pas seulement vos clients qui pourraient souffrir si l'industrie du contenu dirige ses pistolets contre eux. C'est aussi vous. Donc ceux d'entre vous qui croient que la loi devrait être moisn restrictive devraient réaliser qu'une telle vue de la loi vous coutera cher à vous et votre établissement.

Cette stratégie n'est pas juste limitée aux avocats. En avril 2003, Universal et EMI poursuivirent Hummer Winblad, l'entreprise de capital risque qui avait financé Napster à un certain stade de son développement, son cofondateur (John Hummer), et son associé gérant (Hank Barry)⁴. La plainte ici, également, était que l'entreprise de capital risque aurait dû reconnaitre le droit de l'industrie du contenu de contrôler comment l'industrie devrait se développer. Ils devraient être tenus pour personnellement responsables pour avoir financé une société donc le comemrce s'est avéré être hors-la-loi. Ici encore, le but de la poursuite judiciaire est transparent: tout capital risqueur reconnait maintenant que si vous financez une société dont les affaires ne sont pas approuvées par les dinosaures, vous prenez des risques pas seulement sur le marché, mais également dans le tribunal. Votre invertissement vous achète non seulement une société, il vous achète aussi un procès. L'environnement est devenu si extrème que même les fabricants de voiture ont peur des technologies qui touchent au contenu. Dans un article dans Business 2.0, Rafe Needleman décrit une discussion avec BMW:

J'ai demandé pourquoi, avec toute la capacité de stockage et la puissance informatique dans la voiture, il n'y avait pas de moyen de jouer des fichiers MP3. On m'a dit qui les ingénieurs BMW en Allemagne avaient bricolé un nouveau véhicule pour qu'il joue des MP3 via le système sonore incorporé de la voiture, mais que les départements juridique et marketing de la société n'étaient pas à l'aise avec l'idée de faire avancer une sortie aux Etats-Unis. Même aujourd'hui, aucune nouvelle voiture n'est vendue aux Etats-Unis avec de véritables lecteurs MP3⁵...

Voici le monde de la mafia - rempli d'offres "la bourse ou la vie", gouverné à la fin non pas par les tribunaux mais par les menaces que la loi permet aux détenteurs de copyright d'exercer. C'est un système qui va évidemment et nécessairement étouffer la nouvelle innovation. C'est déjà difficile de démarrer une entreprise. C'est impossiblement dur si l'entreprise est constamment menacée par le litige.

L'idée n'est pas que les entreprises devraient avoir le droit d'excercer des activités illégales. L'idée est la définition de illégal. La loi est un amas d'incertitudes. Nous n'avons pas de bon moyen de savoir comment elle devrait s'appliquer aux nouvelles technologies. Et pourtant en inversant notre tradition de respect de la justice, et en embrassant les pénalités étonnament hautes que la loi du copyright impose, ces incertitudes produisent maintenant une réalité qui est bien plus conservatrice que juste. Si la loi imposait la peine de mort pour les contraventions, beaucoup moins de gens conduiraient. Le même principe s'applique à l'innovation. Si l'innovation est constamment vérifiée par cette responsabilité incertaine et illimitée, nous aurions une innovation bien moins vivante et beaucoup moins de créativité.

L'idée est directement parallèle avec l'idée gauchiste à propos de l'usage loyal. Quelle que soit la "vraie" loi, le réalisme à propos de l'effet de la loi dans les deux contextes est le même. Ce système de régulation sauvagement punitif va systématiquement étouffer la créativité et l'innovation. Il protégera quelques industries et quelques créateurs, mais fera du mal à l'industrie et à la créativité en général. Le marché libre et la culture libre reposent sur la compétition vive. Et pourtant l'effet de la loi aujourd'hui est de simplement étouffer ce genre de compétition. L'effet est de produire une culture surrégulée, tout comme l'effet de trop de contrôle dans le marché est de produire un marché régulé surrégulé.

La construction d'une culture de permission, plutôt que d'une culture libre, est la première manière importante avec laquelle les changements que j'ai décrits vont entraver l'innovation. Une culture de permission signifie une culture d'avocats - une culture dans laquelle la capacité de créer nécessite un coup de fil à votre avocat. Une fois de plus, je ne suis pas anti-avocat, tout du moins quand ils sont gardés dans leur place appropriée. Je ne suis certainement pas anti-loi. Mais notre profession a perdu le sens de ses limites. Et les leaders de notre profession ont perdu une appréciation des couts élevés que notre profession impose aux autres. L'inefficacité de la loi est une honte pour notre tradition. Et alors que je crois que notre profession devrait donc faire tout ce qu'elle peut pour rendre la loi plus efficace, elle devrait au moins faire tout ce qu'elle peut pour limiter l'étendue de la loi là où la loi ne fait rien de bon. Les couts de transaction enterrés dans une culture de permission sont suffisants pour enterrer un large éventail de créativité. Quelqu'un a besoin de faire beaucoup de justifications pour justifier ce résultat.

L'incertitude de la loi est un fardeau sur l'innovation. Il y a un second fardeau qui opère plus directement. C'est l'effort de nombreuses personnes dans l'industrie du contenu d'utiliser la loi pour réguler directement la technologie sur Internet afin qu'elle protège mieux leur contenu.

La motivation de cette réponse est évidente. Internet permet la diffusion efficace de contenu. Cette efficacité est une caractéristique de la conception d'Inter-net. Mais de la perspective de l'industrie du contenu, cette caractéristique est un "bogue". La diffusion efficace de contenu signifie que les distributeurs de contenu ont plus de mal à contrôler la distribution de contenu. Une réponse évidente à cette efficacité est donc de rendre Internet moins efficace. Si Internet permet le "piratage", alors, dit cette réponse, nous devrions briser les genoux d'Internet.

Les exemples de cette forme de législation sont nombreux. Sous la pression de l'industrie du contenu, certains dans le Congrès ont menacé que la législation requiérerait que les ordinateurs déterminent si le contenu auquel ils ont accès est protégé ou pas, et qu'ils désactivent la diffusion de contenu protégé⁶. Le Congrès a déjà lancé des procédures pour explorer un "jeton de diffusion" obligatoire qui serait requis sur tout système capable de transmettre de la vidéo numérique (c'est-à-dire un ordinateur), et qui désactiverait la possibilité de copier tout contenu marqué d'un jeton de diffusion. D'autres membres du Congrès ont proposé dé-responsabiliser les fournisseurs de contenu pour la technologie qu'ils pourraient déployer qui traquerait les violateurs de copyright et désactiverait leurs machines⁷.

Dans un sens, ces solutions semblent sages. Si le problème est le code, pourquoi ne pas réguler le code pour enlever le problème. Mais toute régulation de l'infrastructure technique sera toujours réglée sur la technologie particulière du moment. Elle imposera des fardeaux et des couts importants sur la technologie, mais sera susceptible d'être éclipsée par des avancées qui auront lieu exactement autour de ces exigences.

En mars 2002, une large coalition de sociétés en technologie, menées par Intel, essayèrent d'amener le Congrès à voir le mal qu'une telle législation imposerait⁸. Leur argument n'était éevidemment pas que le copyright ne devrait pas être protégé. Au lieu de cela, ont-ils soutenu, toute protection ne devrait pas causer plus de mal que de bien.

Il y a une manière plus évidente dans laquelle cette guerre a fait du mal à l'innovation - une fois encore, une histoire qui sera assez familière aux fans du marché libre.

Le copyright est peut-être une propriété, mais comme toutes les propriétés, c'est aussi une forme de régulation. C'est une régulation qui bénéficie à certains et cause du tort à d'autres. Quand il est bien fait, il bénéficie aux créateurs et fait du mal aux sangsues. Quand il est mal fait, c'est une régulation que les puissants utilisent pour vaincre leurs concurrents.

Comme je l'ai décrit dans le chapitre 10, malgré cet aspect du copyright en tant que régulation, et sujet aux qualifications importantes soulignées par Jessica Litman dans son livre Digital Copyright⁹, dans l'ensemble cette histoire de copyright n'est pas mauvaise. Comem le détailel le chapitre 10, quand de nouvelles technologies sont arrivées, le Congrès a trouvé le juste milieu pour assurer que le nouveau est protégé de l'ancien. Des licenses obligatoires, ou statutaires, ont été une partie de cette stratégie. L'usage libre (comme dans le cas du magnétoscope) en ont été une autre.

Mais cette habitude du respect envers les nouvelles technologies a maintenant changé avec la montée d'Internet. Plutôt que de trouver un juste milieu entre les prétentions d'une nouvelle technologie et les droits légitimes des créateurs de contenu, à la foi les tribunaux et le Congrès ont imposé des restrictions légales qui auront pour effet de noyer le nouveau pour bénéficier à l'ancien.

La réponse des tribunaux a été assez universelle¹⁰. Elle a été reflétée dans les réponses menacées et véritablement mise en oeuvre par le Congrès. Je ne ferai pas la liste de toutes ces réponses ici¹¹. Mais il y a un exemple qui capture la saveur de toutes celles-ci. C'est l'histoire de la mort des webradios.

Comme je l'ai décrit dans le chapitre 4, quand une station de radio joue une chanson, l'artiste-interprète n'est pas payé pour cette "interprétation radiophonique" à moins qu'il ou elle soit également le compositeur. Donc, par exemple si Marylin Monroe avait enregistré une version de "Happy Birthday" - pour immortaliser sa fameuse prestation devant le Président Kennedy à Madison Square Garden - alors à chaque fois que cet enregistrement serait joué à la radio, les propriétaires actuels du copyright de "Happy Birthday" recevraient de l'argent, tandis que Marylin Monroe non.

Le raisonnement derrière cet équilibre atteint par le Congrès a du sens. La justification était que la radio était une sorte de publicité. L'artiste interprète bénificiait donc en jouant sa musique, la station de radio rendait plus probable que ses enregistrements seraient achetés. Ainsi, l'artiste interprète avait quelque chose, même si indirectement. Probablement que ce raisonnement avait moins à voir avec résultat qu'avec le pouvoir des stations de radio: leurs lobbyistes étaient assez bons à arrêter toutes tentatives pour que le Congrès ordonne une compensation aux artistes interprètes.

Arrive la webradio. Comme la radio habituelle, la webradio est une technologie pour diffuser du contenu d'un émetteur à un auditeur. La diffusion voyage à travers Internet, et non pas à travers l'éther du spectre radiophonique. Ainsi, je peux "capter" une station de webradio à Berlin tout en étant à San Francisco, même s'il n'y a pas moyen pour moi de capter une radio habituelle au-delà de la zone métropolitaine de San Francisco.

Cette caractéristique de l'architecture de la webradio signifie qu'il y a potentiellement un nombre illimité de stations de radio qu'un utilisateur pourrait capter en utilisant son ordinateur, alors que sous l'architecture existante pour la radiodiffusion, il y a une limite évidente du nombre d'émetteurs et des fréquences de diffusion. La webradio pourrait donc être plus compétitive que la radio habituelle; elle pourrait fournir un éventail plus large de sélections. Et parce que le public potentien pour la webradio est le monde entier, des stations de niche pourraient facilement se développer et vendre leur contenu à un nombre relativment élevé d'utilisateurs à travers le monde. D'après certaines estimations, plus de 80 millions d'utilisateurs à travers le monde ont écouté cette nouvelle forme de radio.

La webradio est ainsi à la radio ce que la FM était à l'AM. C'est une amélioration potentiellement largement plus importante que l'amélioration de la FM par rapport à l'AM, étant donné que non seulement la technologie est meilleure, donc, également, la compétition. En effet, il y a un parallèle direct entre le combat pour instaurer la radio FM et le combat pour protéger la webradio. Comme le décrit un auteur parlant de la lutte d'Howard Armstrong pour permettre à la radio FM d'exister,

Un nombre presque illimité de stations FM était possible dans les ondes courtes, mettant ainsi fin aux restrictions artificielles imposées sur la radio dans les grandes ondes surpeuplées. Si la FM se développait librement, le nombre de stations serait limité seulement par l'économie et la compétition plutôt que par des restrictions techniques... Armstrong a comparé la situation qui a grandi dans la radio à celle suivant l'invention de la presse d'imprimerie, quand les gouvernements et les classes dirigeantes tentèrent de contrôler ce nouvel instrument de communication de masse en lui imposant des licences restrictives. Cette tyrannie fut brisée seulement quand il devint possible aux hommes d'acquérir librement des presses d'imprimerie et de les faire fonctionner librement. La FM dans ce sens était une invention aussi grande que les presses d'imprimerie, car elle donnait aux radios l'opportunité de briser ses chaines¹².

Ce potentiel pour la radio FM ne se réalisa jamais - pas parce que Armstrong avait tort à propos de la technologie, mais parce qu'il avait sous-estimé le pouvoir des "intérêts particuliers, habitudes, coutumes et [de la] législation"¹³ de retarder la croissance de cette technologie compétitive.

Maintenant exactement la même affirmation pourrait être faite sur la webradio. Car encore, il n'y a pas de limitation technique qui pourrait restreindre le nombre de stations de webradio. Les seules restrictions sur la webradio sont celles imposées par la loi. La loi du copyright est une telle loi. Donc la première question que nous devrions nous poser est, quelles sont les règles du copyright qui gouverneraient la webradio?

Mais ici le pouvoir des lobbyistes est inversé. La webradio est une industrie nouvelle. Les artistes interprètes, d'un autre côté, ont un lobby très puissant, la RIAA. Ainsi lorsque le Congrès considéra le phénomène de la webradio en 1995, les lobbyistes ont poussé le Congrès à adopter une règle différente pour la webradio de la règle qui s'applique à la radio terrestre. Alors que la radio terrestre n'a pas à payer à notre Marylin Monroe hypothétique quand elle joue son enregistrement hypothétique de "Happy Birthday", la webradio le fait. Non seulement la loi n'est pas neutre envers la webradio - en fait la loi encombre la webradio plus qu'elle n'encombre la radio terrestre.

Ce fardeau financier n'est pas léger. Comme l'estime le professeur de droit William Fisher de Harvard, si une webradio distribuait de la musique populaire sans publicité à (environ) dix mille auditeurs, 24 heures par jour, les frais totaux artistiques que la station de radio devrait s'élèveraient à plus de 1 million de dollars par an¹⁴. Une station de radio habituelle diffusant le même contenu ne payerait pas de frais équivalents.

Le fardeau n'est pas seulement financier. Sous les règles originales qui ont été proposées, une station de webradio (mais pas une station de radio terrestre) aurait à collecter les informatiosn suivantes de chaque transaction d'écoute:

1. nom du service;

2. chaine du programme (les stations AM/FM utilisent le "station ID");

3. type de programme (archivé/en boucle/en direct);

4. date de transmission;

5. heure de transmission;

6. fuseau horaire d'origine de la transmission;

7. désignation numérique de l'endroit de l'enregistrement sonore dans le programme;

8. durée de la transmssion (à la seconde près);

9. titre de l'enregistrement sonore;

10. code ISRC de l'enregistrement;

11. année de sortie de l'album par indication de copyright et dans le cas d'albums de compilations, la date de sortie de l'album et la date de copyright de la piste;

12. artiste interprète y figurant;

13. titre de vente de l'album;

14. maison de disque;

15. code UPC de l'album vendu;

16. numéro de catalogue;

17. informations sur le détenteur du copyright;

18. genre musical de la chaine ou du programme (format de station);

19. nom du service ou entité;

20. chaine ou programme;

21. date et heure auxquelles l'utilisateur s'est connecté (dans le fuseau horaire de l'utilisateur);

22. date et heure auxquelles l'utilisateur s'est déconnecté (dans le fuseau horaire de l'utilisateur);

23. fuseau horaire où le signal a été reçu (utilisateur);

24. identifiant unique de l'utilisateur;

25. pays où l'utilisateur a reçu les transmissions.

Le Bibliothécaire du Congrès a finalement suspende ces exigences de rapport, en attente d'étude supplémentaire. Et il changea également les taux originaux fixés par le comité d'arbitrage en charge de fixer les taux. Mais la différence basique entre la webradio et la radio terrestre demeure: la webradio doit payer un type d'honoraire de copyright que la radio terrestre ne paie pas.

Pourquoi? Qu'est-ce qui justifie cette différence? Y a-t-il eu une étude des conséquences économiques de la webradio qui justifierait ces différences? Est-ce que le motif était de protéger les artistes contre le piratage?

Dans un rare élan de candeur, un expert de la RIAA a admis ce qui semblait évident à tout le monde à cette époque. Comme Alex Alben, vice président de la Politique Publique à Real Networks, me l'a dit,

La RIAA, qui représentait les maisons de disques présentait quelque témoignage sur ce qu'ils pensaient qu'un acheteur potentiel payerait à un vendeur potentiel, et c'était bien plus. C'était dix fois plus que ce que les stations de radio payent pour jouer les mêmes chansons pour la même durée de temps. Et donc les avocats représentant les diffuseurs sur le web demandèrent à la RIAA, ... "Comment sortez-vous un taux qui est tellement plus élevé? Pourquoi est-ce que cela vaut plus que la radio? Parce que vous avec ici des centaines de milliers de diffuseurs sur le web qui veulent payer, et cela devrait établir le taux du marché, et si vous fixez le taux si haut, vous allez faire sortir les petits diffuseurs sur le web des affaires. ..."

Et les experts de la RIAA dirent, "Eh bien, nous ne représentons pas vraiment ceci comme une industrie avec des milliers de diffuseurs sur le web, nous pensons que cela devrait être une industrie avec, vous savez, cinq ou six gros joueurs qui peuvent payer un taux élevé et qui est un marché stable, prévisible." (Insistance ajoutée.)

Traduction: le but est d'utiliser la loi pour éliminer la compétition, afin que cette plateforme de compétition potentiellement immense, qui ferait explorer la diversité et la portée du contenu, ne cause pas de mal aux dinosaures du passé. Il n'y a personne, ni de droite ni de gauche, qui devrait cautionner cette utilisation de la loi. Et pourtant il n'y a pratiquement personne, ni de droite ni de gauche, qui fait quoi que ce soit d'efficace pour l'empêcher.

Corrompre les citoyens

L'excès de régulation tue la créativité. Il bride l'innovation. Il donne aux dinosaures un droit de véto sur l'avenir. Il gaspille le potentiel extraordinaire de créativité démocratique offert par la technologie numérique.

En plus de ces dommages importants, il en est un autre, qui était important pour nos prédécesseurs, mais semble oublié aujourd'hui. L'excès de régulation corrompt les citoyens, et affaiblit l'empire de la loi.

La guerre qui est menée aujourd'hui est une guerre de prohibition. Comme toute guerre de prohibition, elle est dirigée contre le comportement d'un très grand nombre de citoyens. Selon le New York Times, 43 millions d'Américains ont téléchargé de la musique en mai 2002¹⁵. Selon la RIAA, le comportement de ces 43 millions d'américains est délictueux. Nous avons donc un système de lois qui transforme 20 pour cent de l'Amérique en délinquants. Plus la RIAA fera de procès aux Napster et autres Kazaa, mais aussi à des étudiants qui construisent des moteurs de recherche, et de plus en plus à de simple usagers qui téléchargent du contenu, plus les technologies de partage de fichiers feront de progrès, afin de mieux protéger et cacher leurs usages illégaux. C'est une course aux armements, une guerre civile, où l'extrémisme d'un camp renforce celui de son adversaire.

Les tactiques de l'industrie du contenu exploitent les défaillances du système légal Américain. Quand la RIAA a poursuivi Jesse Jordan en justice, elle savait qu'elle avait trouvé en Jordan un bouc-émissaire, et non pas un défendant. La menace d'avoir à payer tout l'argent du monde en dommages et intérêts (15 000 00 $) ou presque tout l'argent du monde pour se défendre contre payer tout l'argent du monde en dommages et intérêts (250 000 $ en honoraires légaux) amena Jordan à choisir de payer tout l'argent du monde qu'il avait (12 000 $) pour faire s'en aller le procès. La même stratégie anime les procès de la RIAA contre des utilisateurs individuels. En septembre 2003, la RIAA poursuivit 261 individus - parmi lesquels une fille de 12 ans vivant dans un HLM et un homme de 70 ans qui n'avait aucune idée de ce qu'était le partage de fichiers¹⁶. Comme le découvrirent ces boucs-émissaires, cela coutera toujours plus de se défendre contre ces procès que ce qu'il couterait de simplement trouver un arrangement. (La fille de douze ans, par exemple, comme Jesse Jordan, paya ses économies de 2 000 $ pour régler l'affaire.) Notre loi est un système abominable pour défendre les droits. C'est une honte pour notre tradition. Et la conséquence de la loi telle qu'elle est, est que ceux qui ont le pouvoir peuvent utiliser la loi pour annuler tout droit auquel ils s'opposent.

Les guerres de prohibition n'ont rien de nouveau en Amérique. Celle-ci est juste quelque chose de plus extrème que n'importe laquelle que nous ayons vue auparavant. Nous avons fait l'expérience de la prohibition d'alcool, à une époque où la consommation d'alcool était de 1.5 gallons par personne par an. La guerre contre la boisson avait initialement réduit cette consommation à juste 30 pour cent des niveaux pré-prohibition, mais de là à la fin de la prohibition, la consommation avait remonté jusqu'à 70 pour cent du niveau pré-prohibition. Les Américains buvaient presque autant, mais maintenant, un vaste nombre étaient des criminels¹⁷. Nous avons lancé une guerre contre la drogue visant à réduire la consommation de narcotiques régulés que 7 pour cent (ou 16 millions) d'Américains utilisent maintenant¹⁸. C'est une chute par rapport au pic de 1979 avec 14 pour cent de al population. Nous régulons les automobiles au point qu'une vaste majorité des Américains violent la loi chaque jour. Nous faisons fonctionner un système d'impôts complexe qu'une majorité des entreprises financières violent régulièrement¹⁹. Nous nous enorgueillons de notre "société libre", mais une liste sans fin de comportements ordinaires est régulée au sein de notre société. Avec comme résultat, une énorme proportion d'Américains viole régulièrement au moins quelque loi.

Cet état de fait n'est pas sans conséquence. C'est un problème particulièrement pointu pour des professeurs comme moi, dont la travail est d'apprendre aux élèves de droits l'importance de l'"éthique". Comme l'a dit mon collègue Charlie Nesson à une classe à Stanford, chaque année les écoles de droit accueillent des milliers d'étudiants qui ont téléchargé illégalement de la musique, consommé illégalement de l'alcool et parfois de la drogue, travaillé illégalement sans payer de taxes, conduit illégalement des voitures. Ce sont des gamins pour qui se comporter illégalement est de plus en plus la norme. Et après, nous, en tant que professeurs de droit, sommes supposés leur apprendre comment se comporter de manière éthique - comment dire non aux pots-de-vin, ou garder les fonds client séparés, ou respecter une exigence de divulgation d'un document qui signifiera que votre affaire est terminée. Des générations d'Américains - plus dans certaines parties de l'Amérique que d'autres, mais tout de même, partout en Amérique aujourd'hui - ne peuvent pas vivre leur vie à la fois normalement et légalement, étant donné que "normalement" implique un certain degré d'illégalité

La réponse à cette illégalité générale est soit d'appliquer la loi plus sévèrement ou soit de changer la loi. Nous, en tant que société, devons apprendre comment faire ce choix de manière plus rationnelle. Le fait qu'une loi ait un sens dépend, en partie, au moins, de si les couts de la loi, à la fois prévus et collatéraux, sont plus importants que les bénéfices. Si les couts, prévus et collatéraux, sont bel et bien plus importants que les bénéfices, alors la loi devrait être changée. Autrement, si les couts du système existant sont bien plus élevés que les couts d'une alternative, alors nous avons une bonne raison de considérer cette alternative.

Mon idée n'est pas l'idée idiote: juste parce que des gens violent une loi, nous devrions donc l'abroger. Évidemment, nous pourrions réduire les statistiques des meurtres de manière spectaculaire en légalisant le meurtre les mercredis et les vendredis. Mais cela n'aurait aucun sens, étant donné que le meurtre est mal tous les jours de la semaine. Une société a raison de bannir le meurtre toujours et partout.

Mon idée est plutot celle que les démocraties ont comprise pendant des générations, mais que nous avons récemment appris à oublier. La règle de la loi dépend des gens obéissant à la loi. Plus souvent, et de à de plus nombreuses reprises, nous citoyens faisont l'expérience de la violation de la loi, moins nous respectons la loi. Évidemment, dans la plupart des cas, le problème important n'est pas la loi, ni le respect pour la loi. Je me fiche que le violeur respecte la loi ou pas; je veux attraper et incarcérer le violeur. Mais j'accorde de l'importance au fait que mes étudiants respectente la loi ou pas. Et je me soucie de savoir si les règles de la loi sèment un manque de respect croissant à cause des extrèmes de régulation qu'elles imposent. Vingt millions d'Américains ont atteint la majorité depuis qu'unInternet a introduit cette idée différente du "partage". Nous avons besoin d'être capables d'appeler ces vingt millions d'Américains "citoyens", et non pas des "délinquants".

Quand au moins quarante-trois millions de citoyens téléchargent du contenu d'Internet, et quand ils utilisent des outils pour combiner ce contenu dans des manières non autorisées par les propriétaires de copyright, la première question que nous devrions nous poser n'est pas comment mieux impliquer le FBI. La première question devrait être de savoir si cette prohibition particulière est réellement nécessaire afin de réussir les buts particuliers que la loi du copyright sert. Y a-t-il un autre moyen d'assurer que les artistes soient payés sans transformer quarante-trois millions d'Américains en délinquants? Est-ce que cela a du sens s'il y a d'autres manières d'assurer que les artistes soient payés sans transformer l'Amérique en une nation de délinquants?

Cette idée abstraite peut être clarifiée avec un exemple particulier. Nous possédons tous des CDs. Beaucoup d'entre nous possèdent encore des enregistrements phonographiques. Ces morceaux de plastique encodent la musique que nous avons d'une certaine manière achetée. La loi protège notre droit d'acheter et de vendre ce plastique: ce n'est pas de la violation de copyright pour moi de vendre tous mes enregistrements de classique à un magasin de disques d'occasion et d'acheter des disques de jazz pour les remplacer. Cette "utilisation" des enregistrements est libre.

Mais comme l'a montré l'engouement pour les MP3, il y a une autre utilisation des enregistrement phonographiques qui est effectivement libre. Parce que ces technologies étaient faites sans technologies de protection contre la copie, je suis "libre" de copier, ou "ripper", la musique de mes enregistrements sur le disque dur d'un ordinateur. En effet, Apple Corporation est allée aussi loin que de suggérer que la "liberté" était un droit: dans une série de publicités, Apple a cautionné les capacités "Ripper, Mélanger, Graver" des technologies numériques.

Cette "utilisation" de mes enregistrements est certainemen valable. J'ai commencé un grand processus chez moi de rippage de tous mes CDs et de ceux de ma femme, et de le stocker dans une archive. Puis, en utilisant iTunes d'Apple, ou un programme merveilleux appelé Andromeda, nous pouvons construire différentes listes de lecture pour notre musique: Bach, Baroque, Chansons d'Amour, Chansons d'Amour de Significant Others - le potentiel est infini. Et en réduisant les couts de mélange des listes de lecture, ces technologies aident à construire une créativité avec les listes de lecture qui est elle-même indépendemment valable. Des compilations de chanson sont créatives et significatives à leur manière.

Cette utilisation est permise par les médias non protégés - que ce soient les CDs ou les enregistrements. Mais les médias non protégés permettent également le partage de fichier. Le partage de fichier menace (ou c'est ce que l'industrie du contenu croit) la capacité des créateurs à gagner un revenu juste de leur créativité. Et donc, beaucoup commencent à expérimenter avec des technologies éliminant les médias non protégés. Ces technologies, par exemple, permettraient de créer des CDs qui ne pourraient pas être rippés. Ou elles pourraient permettre à des programmes espions d'identifier du contenu rippé sur les machines des gens.

Si ces technologies décollaient, alors la constitution d'une grande archive de votre propre musique deviendrait assez difficile. Vous pourriez fréquenter des cercles de hackers, et obtenir la technologie qui désactiverait les technologies qui protègent ce contenu. Verser dans ces technologies est illégal, mais peut-être que cela ne vous dérange pas beaucoup. Dans tous les cas, pour la vaste majorité des gens, ces technologies de protection détruiraient effectivement l'utilisation des CDs pour archivage. La technologie, en d'autres termes, nous forcerait tous à retourner dans le monde où soit nous écouterions la musique en manipulant des morceaux de plastique ou soit nous ferions partie d'un système "gestion des droits numériques" massivement complexe.

Si le seul moyen d'assurer que les artistes soient payés était l'élimination de la possibilité de déplacer librement du contenu, alors ces technologies qui interfèrent avec la liberté de déplacer du contenu seraient justifiables. Mais s'il y avait un autre moyen d'assurer que les artistes soient payés, sans verrouiller tout contenu? Et si, en d'autres termes, un système différent pourrait assurer la compensation aux artistes tout en préservant également la liberté de déplacer du contenu facilement?

Je ne vais pas chercher maintenant à prouver qu'il existe un tel système. J'offre une version d'un tel système dans le dernier chapitre de ce livre. Pour le moment, le seul sujet est celui-ci, relativement non controversé: si un système différent atteignait les même objectifs légitimes que le système de copyright existant atteignait, mais laissait les consommateurs et les créateurs bien plus libres, alors nous aurions une très bonne raison pour poursuivre cette alternative - à savoir, la liberté. Le choix, en d'autres termes, ne serait pas entre la propriété et le piratage; le choix serait entre différent systèmes de propriété et les libertés que chacun permettrait.

Je crois qu'il existe un moyen d'assurer que les artistes soient payés sans changer quarante-trois millions d'Américains en délinquants. Mais l'aspect saillant de cette alternative est que cela mènerait à un marché très différent pour produire et distribuer la créativité. Les quelques dominants, qui contrôlent aujourd'hui la vaste majorité de la distribution du contenu dans ce monde, n'exerceraient plus cet extrème du contrôle. Au lieu de cela, ils finiraient comme les calèches.

Excepté que les fabricants actuels de calèches ont déjà sellé le Congrès, et chevauchent la loi pour se protéger contre cette nouvelle forme de compétition. Car le choix est entre quarante-trois millions d'Américains en tant que criminels et leur propre survie.

On peut comprendre pourquoi ils choisissent de faire ainsi. On ne peut pas comprendre pourquoi nous, en tant que démocratie, continuons à faire ainsi. Jack Valenti est charmant; mais pas si charmant quant à justifier l'abandon d'une tradition aussi profonde et importante que notre tradition de culture libre.

Il y a un aspect supplémentaire de cette corruption qui est particulièrement important pour les libertés civiles, et qui suit directement tout guerre de prohibition. Comme le décrit l'avocat de l'Electronic Frontier Foundation, c'est le "dommage collatéral" qui survient à chaque fois que vous changez un très grand pourcentage de la population en criminels". C'est le dommage collatéral des libertés civiles en général.

"Si vous pouvez traiter quelqu'un comme un hors-la-loi présumé", explique von Lohmann,

alors tout d'un coup de nombreuses protections de la liberté civile basique s'évaporent à un degré ou à un autre. ... Si vous êtes un contrevenant du copyright, comment pouvez-vous espérer avoir n'importe quel droit de vie privée? Si vous êtes un contrevenant du copyright, comment pouvez-vous espérer être en sécurité contre des saisies de votre ordinateur? Comment pouvez-vous espérer continuer à recevoir l'accès à Internet? ... Nos sensibilités changent aussi vite que nous le pensons, "Oh, eh bien, mais cette personne est un criminel, un hors-la-loi." Eh bien, ce que cette campagne contre le partage de fichier a fait, c'est changer un pourcentage remarquable d'Américains utilisateurs d'Internet en "hors-la-loi".

Et la conséquence de cette transformation du public américain en criminels est qu'il devient trivial, avec un traitement approprié, d'effacer effectivement une grande partie de la vie privée à laquelle la plupart prétendent.

Les internautes ont commencé à voir cela généralement en 2003 alors que la RIAA lançait sa campagne pour forcer les fournisseurs d'accès à Internet à révéler les noms des clients dont la RIAA croyait qu'ils violaient la loi du copyright. Verizon combattit cette demande et perdit. Avec une simple demande à un juge, et sans aucune injonction donnée au client, l'identité d'un internaute est révélée.

La RIAA étendit ensuite cette campagne, en annonçant une stratégie générale pour poursuivre des internautes individuels qui sont présumés avoir téléchargé de la musique sous copyright à partir de systèmes de partage de fichiers. Mais comme nous l'avons vu, les dommages potentiels de ces poursuites sont astronomiques: si un oridinateurs familial est utilisé pour télécharger autant de musique que sur un CD, la famille s'expose à une amende de 2 millions de dollars en dommages et intérêts. Cela n'a pas arrêté la RIAA de poursuivre un certain nombre de ces familles, tout comme elle avait poursuivi Jesse Jordan²⁰.

Même ceci sous-estime l'espionnage qui est en train d'être mené par la RIAA. Un rapport de CNN à la fin de l'été dernier décrivait une stratégie que la RIAA avait adopté pour traquer les utilisateurs de Napster²¹. En utilisant un algorithme de hachage sophistiqué, la RIAA prenait ce qui est en effet une empreinte digitale de chaque chanson dans le catalogue de Napster. Toute copie d'un de ces MP3s aura la même "empreinte digitale".

Alors imaginez le scénario pas si peu plausible suivant: imaginez qu'un ami donne un CD à votre fille - une collection de chansons tout comme les cassettes que vous faisiez enfant. Vous ne savez pas, et votre fille non plus, d'où viennent ces chansons. Mais elle copie ces chansons sur son ordinateur. Puis elle prend son ordinateur au lycée et le connecte au réseau de l'université, et si le réseau de l'université "coopère" avec l'espionnage de la RIAA, et qu'elle n'a pas correctement protégé son contenu du réseau (savez-vous faire cela vous-même?), alors la RIAA sera capable d'identifier votre fille comme une "criminelle". Et sous les règles que les universités commencent à déployer²², votre fille peut perdre le droit d'utiliser le réseau informatique de l'université. Elle peut, dans certains cas, être expulsée.

Maintenant, bien sûr, elle aura le droit de se défendre. Vous pouvez lui prendre un avocat (à 300 $ par heure, si vous avez de la chance), et elle peut plaider qu'elle ne savait rien sur l'origine des chansons ou du fait qu'elle venaient de Napster. Mais l'université pourrait ne pas la croire. Elle pourrait traiter cette "contrebande" avec une présomption de culpabilité. Et comme l'ont déjà appris un certain nombre d'étudiants, nos présomptions sur l'innocence disparaissent au milieu des guerres de prohibition. Cette guerre n'est pas différente.

Comme le dit von Lohmann,

Donc quand nous parlons de nombres comme quarante ou soixante millions d'Américains qui sont essntiellement des violeurs de copyright, vous créez une situation où les libertés civiles de ces gens sont grandement en péril, d'une manière générale. Je ne pense pas qu'il existe quelconque analogie où vous pourriez choisir une personne au hasard dans la rue et être convaincu qu'elle a commis un acte illégal qui pourrait la mettre dans le pétrin pour une responsabilité potentielle de délinquance de centaines de millions de dollars de dette civile. Bien sûr nous roulons tous vite, mais rouler vite n'est pas le genre d'acte pour lequel perdons des libertés civiles. Certaines personnes prennent de la drogue, et je pense que c'est l'analogie la plus proche, mais de nombreuses personnes ont noté que la guerre contre la drogue a érodé toutes nos libertés civiles parce qu'elle a traité tant d'Américains comme des criminels. Eh bien, je pense qu'il est juste de dire que le partage de fichiers est à un ordre de magnitude plus grand en nombre d'Américains que la prise de drogue. ... Si de quarante à soixante millions d'Américains sont devenus des hors-la-loi, alors nous sommes vraiment sur une corde raide menant à perdre beaucoup de libertés civiles pour chacun des quarante à soixante millions d'entre eux.

Quand quarante à soixante millions d'Américains sont considérés comme "criminels" par la loi, et quand la loi pourrait atteindre le même objectif - sécuriser les droits des auteurs - sans que ces millions soient considérés comme "criminels", qui est le méchant? Les Américains ou la loi? Lequel est Américain, une guerre constante contre notre peuple ou un effort concerté à travers notre démocratie pour changer notre loi?

1. See Lynne W. Jeter, Disconnected: Deceit and Betrayal at WorldCom (Hoboken, N.J.: John Wiley & Sons, 2003), 176, 204; for details of the settlement, see MCI press release, "MCI Wins U.S. District Court Approval for SEC Settlement" (7 July 2003), available at link #37.

2. The bill, modeled after California's tort reform model, was passed in the House of Representatives but defeated in a Senate vote in July 2003. For an overview, see Tanya Albert, "Measure Stalls in Senate: 'We'll Be Back,' Say Tort Reformers," amednews.com, 28 July 2003, available at link #38, and "Senate Turns Back Malpractice Caps," CBSNews.com, 9 July 2003, available at link #39. President Bush has continued to urge tort reform in recent months.

3. See Danit Lidor, "Artists Just Wanna Be Free," Wired, 7 July 2003, available at link #40. For an overview of the exhibition, see link #41.

4. See Joseph Menn, "Universal, EMI Sue Napster Investor," Los Angeles Times, 23 April 2003. For a parallel argument about the effects on innovation in the distribution of music, see Janelle Brown, "The Music Revolution Will Not Be Digitized," Salon.com, 1 June 2001, available at link #42. See also Jon Healey, "Online Music Services Besieged," Los Angeles Times, 28 May 2001.

5. Rafe Needleman, "Driving in Cars with MP3s," Business 2.0, 16 June 2003, available at link #43. I am grateful to Dr. Mohammad Al-Ubaydli for this example.

6. "Copyright and Digital Media in a Post-Napster World," GartnerG2 and the Berkman Center for Internet and Society at Harvard Law School (2003), 33-35, available at link #44.

7. GartnerG2, 26-27.

8. See David McGuire, "Tech Execs Square Off Over Piracy," Newsbytes, 28 February 2002 (Entertainment).

9. Jessica Litman, Digital Copyright (Amherst, N.Y.: Prometheus Books, 2001).

10. The only circuit court exception is found in Recording Industry Association of America (RIAA) v. Diamond Multimedia Systems, 180 F. 3d 1072 (9th Cir. 1999). There the court of appeals for the Ninth Circuit reasoned that makers of a portable MP3 player were not liable for contributory copyright infringement for a device that is unable to record or redistribute music (a device whose only copying function is to render portable a music file already stored on a user's hard drive).

At the district court level, the only exception is found in Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 259 F. Supp. 2d 1029 (C.D. Cal., 2003), where the court found the link between the distributor and any given user's conduct too attenuated to make the distributor liable for contributory or vicarious infringement liability.

11. For example, in July 2002, Representative Howard Berman introduced the Peer-to-Peer Piracy Prevention Act (H.R. 5211), which would immunize copyright holders from liability for damage done to computers when the copyright holders use technology to stop copyright infringement. In August 2002, Representative Billy Tauzin introduced a bill to mandate that technologies capable of rebroadcasting digital copies of films broadcast on TV (i.e., computers) respect a "broadcast flag" that would disable copying of that content. And in March of the same year, Senator Fritz Hollings introduced the Consumer Broadband and Digital Television Promotion Act, which mandated copyright protection technology in all digital media devices. See GartnerG2, "Copyright and Digital Media in a Post-Napster World," 27 June 2003, 33-34, available at link #44.

12. Lessing, 239.

13. Ibid., 229.

14. This example was derived from fees set by the original Copyright Arbitration Royalty Panel (CARP) proceedings, and is drawn from an example offered by Professor William Fisher. Conference Proceedings, iLaw (Stanford), 3 July 2003, on file with author. Professors Fisher and Zittrain submitted testimony in the CARP proceeding that was ultimately rejected. See Jonathan Zittrain, Digital Performance Right in Sound Recordings and Ephemeral Recordings, Docket No. 2000-9, CARP DTRA 1 and 2, available at link #45.

For an excellent analysis making a similar point, see Randal C. Picker, "Copyright as Entry Policy: The Case of Digital Distribution," Antitrust Bulletin (Summer/Fall 2002): 461: "This was not confusion, these are just old-fashioned entry barriers. Analog radio stations are protected from digital entrants, reducing entry in radio and diversity. Yes, this is done in the name of getting royalties to copyright holders, but, absent the play of powerful interests, that could have been done in a media-neutral way."

15. Mike Graziano and Lee Rainie, "The Music Downloading Deluge," Pew Internet and American Life Project (24 April 2001), available at link #46. The Pew Internet and American Life Project reported that 37 million Americans had downloaded music files from the Internet by early 2001.

16. Alex Pham, "The Labels Strike Back: N.Y. Girl Settles RIAA Case," Los Angeles Times, 10 September 2003, Business.

17. Jeffrey A. Miron and Jeffrey Zwiebel, "Alcohol Consumption During Prohibition," American Economic Review 81, no. 2 (1991): 242.

18. National Drug Control Policy: Hearing Before the House Government Reform Committee, 108th Cong., 1st sess. (5 March 2003) (statement of John P. Walters, director of National Drug Control Policy).

19. See James Andreoni, Brian Erard, and Jonathon Feinstein, "Tax Compliance," Journal of Economic Literature 36 (1998): 818 (survey of compliance literature).

20. See Frank Ahrens, "RIAA's Lawsuits Meet Surprised Targets; Single Mother in Calif., 12-Year-Old Girl in N.Y. Among Defendants," Washington Post, 10 September 2003, E1; Chris Cobbs, "Worried Parents Pull Plug on File 'Stealing'; With the Music Industry Cracking Down on File Swapping, Parents are Yanking Software from Home PCs to Avoid Being Sued," Orlando Sentinel Tribune, 30 August 2003, C1; Jefferson Graham, "Recording Industry Sues Parents," USA Today, 15 September 2003, 4D; John Schwartz, "She Says She's No Music Pirate. No Snoop Fan, Either," New York Times, 25 September 2003, C1; Margo Varadi, "Is Brianna a Criminal?" Toronto Star, 18 September 2003, P7.

21. See "Revealed: How RIAA Tracks Downloaders: Music Industry Discloses Some Methods Used," CNN.com, available at link #47.

22. See Jeff Adler, "Cambridge: On Campus, Pirates Are Not Penitent," Boston Globe, 18 May 2003, City Weekly, 1; Frank Ahrens, "Four Students Sued over Music Sites; Industry Group Targets File Sharing at Colleges," Washington Post, 4 April 2003, E1; Elizabeth Armstrong, "Students 'Rip, Mix, Burn' at Their Own Risk," Christian Science Monitor, 2 September 2003, 20; Robert Becker and Angela Rozas, "Music Pirate Hunt Turns to Loyola; Two Students Names Are Handed Over; Lawsuit Possible," Chicago Tribune, 16 July 2003, 1C; Beth Cox, "RIAA Trains Antipiracy Guns on Universities," Internet News, 30 January 2003, available at link #48; Benny Evangelista, "Download Warning 101: Freshman Orientation This Fall to Include Record Industry Warnings Against File Sharing," San Francisco Chronicle, 11 August 2003, E11; "Raid, Letters Are Weapons at Universities," USA Today, 26 September 2000, 3D.