Culture libre/Créateurs

En 1928 est né un personnage de dessin animé. Mickey Mouse, première version, fit ses débuts en mai de cette année là dans Plane Crazy, un flop retentissant. En novembre, au "Colony Theater" de New York, dans le premier dessin animé avec son synchronisé largement distribué, le personnage qui allait devenir Mickey Mouse prit vie dans Steamboat Willie.

Le son synchronisé était apparu un an plus tôt au cinéma dans le film The Jazz Singer. Devant ce succès, Walt Disney copia la technique et introduisit le son dans les dessins animés. Personne ne savait si cela allait marcher, ou, si ça marchait, si ça plairait au public. Mais après un premier essai pendant l'été 1928, les résultats furent sans équivoque. Laissons Disney décrire cette première expérience:

"Deux de mes employés pouvaient lire la musique, et l'un d'eux jouait de l'harmonica. Nous les avons placés dans une pièce d'où ils ne pouvaient pas voir l'écran, et nous nous sommes débrouillés pour diffuser le son dans la pièce où nos épouses et nos amis s'apprêtaient à regarder le film.

Les garçons travaillaient avec une partition indiquant la musique et les effets sonores. Après plusieurs faux départs, nous réussîmes à accorder le son avec l'action. L'homme à l'harmonica jouait l'air, nous autres du bruitage donnions des coups de sifflet et des coups de casserole, dans le rythme. La synchronisation était presque bonne.

Notre assistance fut transportée. Les gens réagirent d'instinct à cette union du son et du mouvement. Je pensais qu'ils me faisaient marcher. Du coup, ils me placèrent dans l'assistance, et recommencèrent l'action. C'était épouvantable, mais aussi, merveilleux! Et c'était nouveau!"¹

Ub Iwerks, un des plus talentueux professionnel du dessin animé, alors associé de Disney, l'exprima plus vigoureusement: "Je n'ai jamais été aussi excité de ma vie. Rien depuis n'a jamais égalé ça."

Disney avait créé quelque chose de très nouveau, fondé sur quelque chose d'assez nouveau. Le son synchronisé donnait vie à une forme de créativité qui avait rarement, sauf dans les mains de Disney, été autre chose qu'une technique de remplissage dans d'autres films. Dans les premiers temps de l'histoire du dessin animé, l'invention de Disney définit le standard que les autres allaient peiner à suivre. Et très souvent, le génie de Disney, ses éclairs de créativité, furent fondés sur des travaux d'autres personnes.

Tout ceci est familier. Ce que vous ignorez peut-être, c'est qu'une autre importante transition marque aussi 1928. Cette année là, un génie comique créait son dernier film muet produit d'une façon indépendante. Ce génie était Buster Keaton. Le film était Steamboat Bill, Jr.

Keaton est né en 1895 dans une famille d'artistes de music-hall. Il fut un maître du film muet, usant du genre burlesque pour provoquer le fou rire du public. Steamboat Bill, Jr. est un classique de ce genre, fameux chez les cinéphiles passionnés pour ses cascades incroyables. Le film était typique de Keaton: très populaire, et parmi les meilleurs du genre.

Steamboat Bill, Jr. est antérieur au dessin animé de Disney Steamboat Willie. La similitude des titres n'est pas une coïncidence. Steamboat Willie est une parodie en dessin animé de Steamboat Bill², et tous les deux sont construits autour d'une musique commune. Ce n'est pas seulement à l'invention du son synchronisé dans The Jazz Singer que nous devons Steamboat Willie. C'est aussi de l'invention de Steamboat Bill, Jr. par Buster Keaton, lui même inspiré par la chanson "Steamboat Bill," qu'est né Steamboat Willie, et, de Steamboat Willie, Mickey Mouse.

Cet "emprunt" n'avait rien d'exceptionnel, ni pour Disney, ni pour l'industrie d'alors. Disney parodiait toujours les longs métrages de son époque³. Beaucoup d'autres en faisaient autant. Les premiers dessins animés sont truffés d'imitations, de légères variations de thèmes populaires, de nouvelles versions d'anciens contes. C'est l'éclat des différences qui est la clef du succès. Chez Disney, c'était le son qui donnait à ses dessins animés cet éclat. Plus tard, ce fut la qualité de son travail par rapport à celui de la concurrence, qui fabriquait à la chaîne. Ces additions se fondaient cependant sur un socle emprunté. Disney enrichissait le travail d'autres avant lui, créant du neuf avec de l'à peine vieux.

L'emprunt était parfois léger. D'autre fois, il était important. Pensez aux contes de fées des frères Grimm. Si vous êtes aussi oublieux que moi-même, vous pensez sans doute que ces contes sont joyeux, gentils, qu'ils conviennent à tous les enfants au moment de se mettre au lit. En réalité, les contes de Grimm sont effrayants. Les parents qui oseraient lire ces histoires sanglantes et moralisatrices à leurs enfants sont rares, et peut être excessivement ambitieux.

Disney reprit ces contes et les raconta à nouveau d'une façon qui les projeta dans une ère nouvelle. Il anima les contes avec de la lumière et des personnages. Sans complètement supprimer les touches d'angoisse et de danger, il rendit drôle ce qui était sinistre et insuffla émotion et compassion là où auparavant on trouvait de la peur. Et pas seulement à partir de l'oeuvre des frères Grimm. En réalité, en reconstituant le catalogue des oeuvres où Disney utilise des créations antérieures, on obtient un ensemble étonnant: Snow White (1937), Fantasia (1940), Pinocchio (1940), Dumbo (1941), Bambi (1942), Song of the South (1946), Cinderella (1950), Alice in Wonderland (1951), Robin Hood (1952), Peter Pan (1953), Lady and the Tramp (1955), Mulan (1998), Sleeping Beauty (1959), 101 Dalmatians (1961), The Sword in the Stone (1963), et The Jungle Book (1967). Mentionnons encore un exemple plus récent, qu'il faudrait peut-être mieux oublier: Treasure Planet (2003). Dans tous ces cas, Disney (ou Disney,Inc.) a extrait l'inventivité de la culture qui l'entourait, combiné cette inventivité avec son extraordinaire talent personnel, et fondu ce mélange pour former l'âme de ses créations. Extraire, combiner, et fondre.

Ceci est une forme de créativité. C'est une forme de créativité dont nous devons nous souvenir et nous réjouir. Certains diront qu'il n'existe de créativité que de cette sorte. Il n'est pas nécessaire d'aller si loin pour en reconnaître l'importance. Nous pourrions l'appeler "la créativité Disney", quoique ce serait un peu fallacieux. C'est, plus précisément, "la créativité Walt Disney": une forme d'expression et de génie qui utilise et transforme la culture qui nous entoure.

En 1928, Disney était libre de fonder ses oeuvres sur une culture relativement récente. Les travaux du domaine public en 1928 n'étaient pas très anciens et par conséquent encore très vivants. La durée moyenne du copyright était d'environ trente ans, pour cette minorité de travaux qui étaient effectivement sous copyright⁴. Cela voulait dire que pour trente ans, en moyenne, les auteurs ou les détenteurs du copyright d'une oeuvre de l'esprit avait un "droit exclusif" à contrôler certains usages des oeuvres. Il fallait la permission du détenteur du copyright pour utiliser, d'une façon limitée, les oeuvres sous copyright.

Au terme du copyright, une oeuvre entre dans le domaine public. Il n'est plus nécessaire d'avoir une permission pour l'utiliser ou fonder un autre travail sur elle. Pas de permission, et, par conséquent, pas de juristes. Le domaine public est un "terrain sans juristes". C'est ainsi que la plupart des travaux du dix-neuvième siècle purent être utilisés librement par Disney en 1928. Puissant ou misérable, autorisé ou non, tout un chacun était libre d'utiliser ces travaux à sa guise.

C'est ainsi que les choses se déroulaient depuis toujours. Jusqu'à une période récente, le domaine public n'a jamais été bien loin à l'horizon. De 1790 jusqu'à 1978, la durée moyenne du copyright n'a jamais été supérieure à trente deux ans. En d'autres termes, toutes les créations vieilles d'une génération et demi étaient librement à la disposition de tous sans avoir besoin de la permission de personne. Pour donner une équivalence actuelle, les oeuvres des années 1960 et 1970 seraient actuellement librement à la disposition d'un nouveau Walt Disney. En fait, actuellement, on ne peut présumer qu'une oeuvre fait partie du domaine public que si elle date d'avant la grande crise de 1929.

Bien entendu, Walt Disney ne détenait pas de monopole sur la "créativité Disney". L'Amérique non plus. Pays totalitaires exceptés, la culture libre, jusqu'à récemment, est une norme universelle, et amplement appliquée.

Considérons par exemple une forme de créativité que de nombreux Américains tiennent pour bizarre, mais qui est profondemment ancrée dans la culture japonaise: les mangas, genre de bandes dessinées. Les Japonais sont passionnés de bande dessinée. Près de 40 pour cent des publications sont des bandes dessinées, et 30 pour cent des revenus de l'édition en provient. Les mangas sont partout dans la société japonaise, dans tous les kiosques; dans les transports publics, on les remarque dans de nombreuses mains.

Les Américains ont tendance à faire peu de cas de cette forme culturelle. La bande dessinée est une caractéristique peu attrayante de notre culture. Nous avons peu de chance de bien comprendre les mangas, parce que nous sommes peu nombreux a avoir déjà lu quelque chose qui ressemble à ces authentiques "nouvelles graphiques". Pour les Japonais, les mangas embrassent tous les aspects de la vie sociale. Pour nous, la bande dessinée évoque des hommes en collants ridicules. Et de toute façon, ce n'est pas comme si le métro de New York était plein de lecteurs de Joyce ou même d'Hemingway. Des gens de différentes cultures se distraient de façons différentes; les Japonais de cette curieuse et intéressante façon.

Mais mon but n'est pas ici de comprendre les mangas. Il est de décrire un phénomène à propos des mangas, tout à fait étrange du point de vue d'un juriste, mais tout à fait familier analysé d'une perspective Disney.

C'est le phénomène des doujinshis. Les doujinshis sont aussi des bandes dessinées, mais une sorte de copie des mangas. La création des doujinshis obéit à des règles strictes. Une copie conforme n'est pas un doujinshi; l'artiste doit apporter une contribution à l'art qu'il copie, par des transformations légères et subtiles, ou alors plus sensibles. Un doujinshi peut ainsi utiliser une bande dessinée traditionnelle répandue, et la reprendre en changeant le scénario. Ou garder tout le caractère d'un personnage, mais changer légèrement son aspect. Il n'existe pas de formule qui définit ce qui fait qu'un doujinshi est suffisamment "différent". Mais la différence doit exister pour caractériser un vrai doujinshi. Il existe des commissions qui rejettent les vulgaires copies, et autorisent les authentiques doujinshis à participer à des expositions spécialisées.

Ces bandes dessinées inspirées par d'autres représentent une grosse part du marché des mangas. De tout le Japon, plus de 33000 groupes de créateurs réalisent ces fragments de "créativité Walt Disney". Deux foix par an, plus de 450000 Japonais se rassemblent dans de grandes manifestations pour les échanger et les vendre. Ce marché existe parallèlement au courant principal, commercial, du marché des mangas. Il est à l'évidence, d'une certaine façon, en compétition avec ce marché. Mais les personnes qui contrôlent le marché commercial des mangas n'entreprennent pas d'action soutenue pour fermer le marché des doujinshis. Il prospère, malgré la compétition et malgré la loi.

Pour les spécialistes du droit, la caractéristique la plus curieuse du marché des doujinshis est simplement qu'il lui soit permis d'exister. D'après la loi japonaise sur le copyright, qui reflète, au moins sur le papier, la loi américaine, le marché des doujinshis est illégal. Les doujinshis sont clairement des "travaux dérivés". Il n'est pas d'usage pour les créateurs de doujinshi d'obtenir la permission des auteurs de mangas. En pratique, simplement, ils utilisent et modifient les créations des autres, comme le fit Walt Disney avec Steamboat Bill, Jr. Cette appropriation, sans permission du détenteur original du copyright, est illégale d'après la loi japonaise, comme d'après la loi américaine.

Pourtant, ce marché illégal existe, et même prospère, au Japon. Beaucoup pensent même que c'est précisément à son existence que les mangas japonais doivent leur prospérité. Voici ce que me disait l'auteur américain de bandes dessinées Judd Winick: "Les premiers temps de la bande dessinée en Amérique ressemblaient à ce qui se passe au Japon aujourd'hui... Les comics américains sont nés en se copiant les uns les autres... C'est ainsi que les artistes apprennent à dessiner, pas en décalquant les comics, mais en les examinant et les copiant" et en leur empruntant⁵.

Les comics américains sont maintenant très différents, explique Winick, en partie à cause de la difficulté légale à les adapter, à la façon des doujinshis. Il poursuit, parlant de Superman: "il y a des règles, et il faut s'y tenir." Superman ne "peut pas" faire certaines choses. "Pour un créateur, il est frustrant de devoir respecter des limitations définies il y a cinquante ans."

L'usage, au Japon, minimise ce problème légal. Certains disent que c'est précisément l'effet heureux sur la marché des mangas japonais qui explique cet adoucissement. Par exemple Salil Mehra, professeur de droit à la Temple University, émet l'hypothèse que le marché des mangas accepte ces infractions parce qu'elles incitent le marché des mangas à être plus productif et plus riche. Tout le monde y perdrait si les doujinshis étaient interdits, ce qui explique que la loi n'interdit pas les doujinshis⁶.

Cette explication comporte cependant un défaut, admis par Mehra: le mécanisme à l'origine de cette indulgence n'est pas clair. Il est possible que le marché dans son ensemble se porte mieux avec des doujinshis autorisés plutôt qu'interdits, mais cela n'explique pas pourquoi chaque détenteur de copyright, considéré isolément, ne fasse pas de procès. Si la loi ne fait pas d'exception spéciale en faveur des doujinshis (et d'ailleurs il est déjà arrivé que des créateurs de doujinshis soient attaqués en justice par des auteurs de mangas), pourquoi n'existe-t'il pas de mécanisme solide pour faire obstacle aux "emprunts" perpétrés par la culture doujinshi?

J'ai passé quatre mois merveilleux au Japon, et posé cette question aussi souvent que possible. C'est un ami d'un gros cabinet de juristes japonais qui m'a sans doute donné la meilleure explication. Il m'a dit, un après-midi: "nous n'avons pas assez d'avocats. Nous n'avons simplement pas assez de ressources pour engager des poursuites dans des affaires de ce genre".

C'est un sujet sur lequel nous reviendrons: la réglementation par la loi est fonction non seulement de la formulation de la loi, mais aussi des coûts nécessaires pour la faire appliquer. Pour le moment, concentrons-nous sur la question évidente, qui est éludée: le Japon se porterait-il mieux d'avoir plus d'avocats? Les mangas seraient-ils plus riches si les artistes doujinshis étaient régulièrement poursuivis en justice? Les Japonais gagneraient-ils quelque chose d'important s'ils pouvaient interdire cette pratique de partage sans indemnisation? La piraterie, ici, nuit-elle à ses victimes, ou leur est-elle bénéfique? Des avocats combattant cette piraterie seraient-ils utiles à leurs clients, ou leur causeraient-ils du tort?

Interrompons-nous un moment.

Si vous êtes semblables à la plupart des gens qui s'intéressent pour la première fois à ces questions, si vous êtes comme moi-même il y a une décennie, alors, vous êtes certainement, à cet instant, troublé par une idée à laquelle vous n'aviez jamais réfléchi jusqu'alors.

Nous vivons dans un monde qui tient la "propriété" en haute valeur. Je partage cette idée. Je crois en la valeur de la propriété en général, et je crois aussi en la valeur de cette étrange forme de propriété que les juristes appellent la "propriété intellectuelle"⁷. Une grande communauté, variée, ne peut pas survivre sans propriété; une grande et moderne société ne peut pas prospérer sans propriété intellectuelle.

Mais une simple seconde de réflexion nous permet de réaliser qu'il existe beaucoup de valeur dans le monde que la "propriété" ne peut pas "capturer". Je n'entends pas par là "l'amour ne s'achète pas", je veux parler effectivement de valeur faisant partie intégrante des processus de production, marchands comme non marchands. Si les dessinateurs, chez Disney, avaient volé une boîte de crayons pour dessiner Steamboat Willie, nous n'aurions pas hésité à condamner ce vol. Même mineur, même passé inaperçu, c'eût été un délit. Pourtant, il n'y avait rien de mal, au moins d'après la loi de l'époque, aux emprunts de Disney à Buster Keaton ou aux frères Grimm. Il n'y avait rien de mal aux emprunts à Keaton, parce qu'ils auraient été jugés loyaux. Il n'y avait rien de mal aux emprunts aux frères Grimm, parce que leurs oeuvres étaient dans le domaine public.

Donc, bien que Disney (ou, plus généralement, quiconque exerçant une "créativité Disney") prenne quelque chose de valeur, notre tradition ne considère pas cette prise comme un délit. Certains emprunts restent gratuits et libres dans une libre culture, et cette liberté est un bien.

Même chose avec la culture doujinshi. Si un auteur de doujinshi s'introduisait dans le bureau d'un éditeur et se sauvait, sans payer, avec mille copies (voire même une seule) de son dernier ouvrage, nous n'hésiterions pas une seconde à déclarer l'artiste en tort. En plus de commettre une violation de propriété, il aurait volé quelque chose de valeur. La loi proscrit ce genre de vol, petit ou grand.

Pourtant il existe une réticence évidente, même chez les avocats japonais, à dire que les artistes copieurs de mangas "volent". Cette forme de "créativité Walt Disney" est tenue pour loyale, même si les avocats, spécialement, trouvent difficile d'expliquer pourquoi.

Quand on y réfléchit, on peut trouver mille et un exemples de mécanismes similaires. Les scientifiques se servent des travaux d'autres scientifiques sans demander de permission, ou sans payer pour ce privilège ("Excusez-moi, Professeur Einstein, pourrais-je avoir la permission d'utiliser votre théorie de la relativité pour démontrer que vous aviez tort au sujet de la physique quantique?".) Les compagnies théatrales interprètent des adaptations des oeuvres de Shakespeare sans permission de quiconque. (Y a-t'il quelqu'un pour penser sérieusement que Shakespeare serait mieux diffusé s'il existait un organisme central de gestion des droits de Shakespeare qui serait un passage obligé pour tous les producteurs de cet auteur?) Et Hollywood obéit à des cycles, avec certains genres de films: cinq films traitant d'astéroïdes à la fin des années 1990; deux films catastrophe impliquant des volcans en 1997.

Les créateurs ici et partout ont toujours et de tous temps créé à partir du passé, et du présent qui les entoure. Cette création s'est faite toujours et de tous temps, au moins en partie, sans dédommagement ni autorisation du créateur d'origine. Aucune société, démocratique ou non, n'a jamais exigée que soit payée chaque expression d'une "créativité Walt Disney", ou qu'une autorisation soit toujours recherchée. Au contraire, chaque société (les sociétés démocratiques peut-être un peu plus que les autres) a laissé des pans de sa culture libres d'être repris.

Par conséquent, la difficulté n'est pas de savoir si une culture est libre. Toutes les cultures sont libres jusqu'à un certain point. La difficulté est de quantifier cette liberté. Est-elle limitée aux membres du parti? Aux membres de la famille royale? Aux dix entreprises les plus performantes de Wall Street? Ou est-ce que cette liberté est accessible à beaucoup? Aux artistes en général, qu'ils soient affiliés au Metropolitan ou pas? Aux musiciens en général, qu'ils soient blancs ou non? Aux cinéastes en général, qu'ils soient affiliés à une compagnie de cinéma ou pas?

Les cultures libres sont celles qui, largement ouvertes, permettent la création à partir de ce qui existe; les cultures qui ne sont pas libres, qui imposent d'obtenir des permissions, offrent bien moins. Notre culture était libre. Elle le devient de moins en moins.

1. Leonard Maltin, Of Mice and Magic: A History of American Animated Cartoons (New York: Penguin Books, 1987), 34-35.

2. Je suis reconnaissant envers David Gerstein et son histoire attentive, décrite au lien #4. D'après Dave Smith des Disney Archives, Disney payait des royalties pour utiliser la musique de cinq chansons dans Steamboat Willie: "Steamboat Bill,"The Simpleton" (Delille), "Mischief Makers" (Carbonara), "Joyful Hurry No. 1" (Baron) et "Gawky Rube" (Lakay). Une sixième chanson, "The Turkey in the Straw", était déjà dans le domaine public. Lettre de David Smith à Harry Surden, 10 juillet 2003.

3. Il était également un fan du domaine public. Voir Chris Sprigman, "The Mouse that Ate the Public Domain," Findlaw, 5 March 2002, at link #5.

4. Jusqu'à 1976, la loi du copyright copyright accordait à un auteur la possibilité de deux durées: une durée initiale et une durée de renouvellement. J'ai calculé la durée "moyenne" en déterminant la moyenne pondérée du total des enregistrements pour chaque année, et la proportion de renouvellement. Ainsi, si 100 copyrights sont enregistrés à l'année 1, et que seuls 15 sont renouvelés, et que la durée du renouvellement est de 28 ans, alors la durée moyenne es de 32,2 ans. Pour les données de renouvellement et d'autres données pertinentes, voir le site web associé à ce livre, disponible au lien #6.

5. Pour une histoire excellente, voir Scott McCloud, Reinventing Comics (New York: Perennial, 2000).

6. Voir Salil K. Mehra, "Copyright and Comics in Japan: Does Law Explain Why All the Comics My Kid Watches Are Japanese Imports?" Rutgers Law Review 55 (2002): 155, 182. "Il pourrait y avoir une rationalité économique collective qui ferait que les principaux artistes de manga et d'anime renoncent à des actions légales pour violation. Une hypothèse est que tous les artistes de manga sont peut-être en meilleure posture collectivement s'ils mettent de côté leur intérêt personnel et décident de ne pas pousser leurs droits légaux. C'est essentiellement un dilemme de prisonnier résolu."

7. Le terme propriété intellectuelle est d'origine relativement récente. Voir Siva Vaidhyanathan, Copyrights and Copywrongs, 11 (New York: New York University Press, 2001). Voir aussi Lawrence Lessig, The Future of Ideas (New York: Random House, 2001), 293 n. 26. Le terme décrit précisément un ensemble de droits de "propriété" - copyrights, brevets, marques réposées et secrets de fabrication - mais la nature de ces droits est très différente.